論軟法視角下大學章程的自治價值

李珂　王立

摘 要 本文通過“軟法”的視角，對大學章程性質“契約說”與“自治說”這兩種理論的分析，明晰了大學章程的自治性質，從“軟法”的特征證明了大學章程的自治功能，提出了在“軟法”機制下大學章程的制定應當保障充分的民主與協商精神。

關鍵詞 軟法 大學章程 自治價值

中圖分類號：G647 文獻標識碼：A DOI：10.16400/j.cnki.kjdkx.2018.05.002

On the Value of Autonomy of College Bylaws from the Perspective of Soft Law

LI Ke， WANG Li

（School of Politics and Law， Tibet University， Lhasa， Tibet 850000）

Abstract From the perspective of "soft law"， this article analyzes the two theories of "the theory of contract" and "the theory of self-government" in the nature of the university's constitution， which clarifies the autonomy of university regulations and proves the autonomy of university regulations from the characteristics of "soft law". The function proposed that the formulation of university regulations under the "soft law" mechanism should guarantee the spirit of full democracy and consultation.

Keywords soft law； College Bylaws； value of autonomy

大學的自治權，應當是在國家法律的授權下，通過制定大學的“憲法”——大學章程來實現。大學章程是大學擁有辦學自主，內部自治，學術自由的民主權利的合法的規范性保障。

1 中國大學章程建設的背景

改革開放以來的經濟建設實踐人們認識到，在高等教育領域，我國的現代大學的改革必須要擺脫“衙門”的依附身份，必須給予大學自主性，從體制上對大學的開門辦學、自主辦學給予保障。

教育行政部門的放權應該伴隨著高校的依法自治，為此教育部在1999年教育部頒布了《關于加強教育法制建設的意見》，2003年頒布了《關于加強依法治校工作的若干意見》， 2007年頒布了《關于報送高等學校章程材料的通知》，在依法治校的基礎上進一步明確提出了建設高校章程的要求。2010年國務院頒布了《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》，又一次由國家層面強調了高校章程建設的重要性，教育部隨即下發《高校章程制定辦法（征求意見稿）》廣泛征求意見，經過近兩年的醞釀與修改，2012年2月1日，《高校章程制定暫行辦法》正式施行。同年教育部下發《全面推進依法治校實施綱要》，要求到2015年，基本完成高校章程建設，達到“一校一章程”的格局。緊接著的2015年，我國啟動了建設世界“一流大學與一流學科”的“雙一流”計劃，至2017年公布首批“雙一流”建設高校名單，標志著我國高等教育發展開啟了又一個嶄新的時代。那么可以說，這之前的大學章程建設，高校自主權的放開，都是為了新一輪的中國高等教育改革發展奠定制度基礎的。

但是，由于我國高等教育的發展歷史短，底子薄，在大學章程建設方面的經驗不足，導致了大學章程建設中所暴露出來的種種問題，事實上，這些問題與大學章程的性質不明確之間存在著相關性，導致了現有的高校章程同質化、空心化和碎片化等問題大量存在，[1]使高校章程大多只有宣示上的意義，并不能起到真正的大學自治的作用。

2 大學章程的法律性質

章程起源于特許狀或者特許令，現代意義上的公司和大學都是依據國王的特許而設立的。文藝復興后的歐洲，教會和皇室便也采取“特許狀”的方式設立現代意義上的大學，這些“行政許可”的“特許狀”就是最初的章程，它規范著教會、皇室與大學、公司之間因特許而產生的各種權利與義務的安排，它們是組織成立的前提，是組織內部結構與運行的綱領性“憲章”，以“實現組織體自治為最高價值”目標。[2]但是大學章程作為一個高校對自己內外各種組織與關系進行協調安排的總綱領性文件，卻因為缺乏相關法律的明確規定而導致了其性質的模糊，從而阻礙了其進一步發揮其應有的作用。

關于公司章程的性質，有契約說和自治說兩種，前者為英美法系國家所傾向而后者為大陸法系國家所傾向。英美法系傾向于采用契約說也是和它們重視契約精神的傳統分不開的，而大陸法系傾向于自治說當然也取決于其重視有限政府的傳統。這種傾向也影響到了關于大學章程的性質與定位上。契約說認為大學章程是大學的舉辦者協商一致后就辦學的相關問題達成的法律文件，是舉辦者的共同意志的體現，約束每一個舉辦者。作為契約，當然要事無巨細地做好約定，然后才能讓舉辦者共同遵守。自治說則認為大學章程是國家法律賦予大學自治的權利后，大學根據各自的實際情況制定的自治綱領和憲章，它是大學的“憲法”。作為憲章性質的宣言，標志著大學獨立于行政權而自治辦學，而至于大學如何細化各種規則，怎么處理自己的內外關系，怎么進行學術治理，那都是行使自治權的問題了。

具體到我國大學章程的性質，筆者更傾向于認同大學章程的自治屬性。其一是現代大學發展到今天，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，大學章程都是就大學的主要事務進行的穩定的長期性的制度規范意義上的安排，不管是哪種法律傳統，也無論其產生的源頭初衷，現代的大學章程的這些制度規范意義上的安排都體現出了強烈的自治意味。大學章程對于自身組織機構的制度化規定以及各個組織機構間事權的劃分，不僅具有內部管理的性質，也意味著舉辦者不能隨意干涉其內部管理。大學章程關于種種處理外部關系的規定，更是拒絕了各種社會力量隨意將觸角伸入大學的辦學中來。其二，由于半殖民地半封建社會割裂了我國中華法系的傳統，以致于我國現今大致可以歸于大陸法系的體系，從源流上來說，我們可能更容易接受大陸法系的自治說。其三，縱觀我國這一階段高等教育體制改革的現狀，這次改革的初衷就是要給大學松綁放權，創造更好的制度環境，推動大學得到更好的發展。

3 軟法視角下大學章程的自治價值

如前所述，大學章程無論從理論上還是從實踐上來看，應該歸于自治性質，一個組織自治治理的規范正是軟法的淵源之一。而軟法的特征也恰好能夠促進大學章程的自治功能。

軟法現象的研究興起于20世紀后期，最初是因為“沒有政府的治理”的現象而開始研究，在全球政治研究領域中，社會秩序的實現范式從統治向治理的轉變，引起了軟法研究者的興趣，在法學領域中也引起了眾多研究者的視角從“硬法”轉變向“軟法”。傳統的統治體系中，秩序的實現依靠的是權威力量，通過壟斷傳統的“硬”規則的制定權，并通過掌握國家暴力機器這種強制力作為實現秩序的保障。軟法治理體系多見于對組織的研究，它們沒有國家強制力的支持，依靠組織成員共同體的共識形成“看不見”的規則來實現約束。從法的特征來看，代議制政府的“硬法”更多體現的是國家權力機構的意志，“軟法”更多體現是某個組織自治的共同體意志；“硬法”更多用懲罰來規范法主體的行為，“軟法”更多通過導向來為法主體提供行為選擇；“硬法”更多體現國家機器的強制力的硬效力，“軟法”更多體現組織共同體自治的軟效力。相比較而言，軟法能夠有更多的參與和協商，更能體現現代民主精神和法治精神，它和硬法共同構成現代國家治理的制度體系，共同發揮著實現有效秩序的作用。具體到大學章程，大學的發展需要大學的舉辦者、教職員工、學生、政府職能部門和社會相關組織的共同努力，而大學章程的制定正是需要凝聚各方的共識與力量，在共識的基礎上求同存異，在共識力量的約束下規范各個利益方的行為，以共識為指導共同謀求大學發展。

從法律的實效性來看，一部法律的效力大小并不主要取決于國家強制力的大小，懲罰與制裁這些事后的強制性補救措施只是輔助性措施，法律的真正效力取決于其是否被社會所接受和認可。法治的因素有兩個：“已制定的法律得到廣泛的遵守；被大家所遵守的法律是制定得良好的法律”，當然，后者是前者得以實現的前提，只有“良法”才有可能得到大家的遵守。那么，什么是“良法”？怎樣才能制定出“良法”？實體內容的正義性和程序的正當性是保證產出“良法”的關鍵。大學章程制定過程中經過大學共同體成員之間的充分協商，達成一致，這正是充分民主，成員自治的程序體現，經過充分協商達成的共識，其內容得到了大家的認可，這就是內容的正義性的體現，也正是因為共同體成員的一致認可才獲得了約束的普遍力量。“良性的大學章程對大學組織自治是可以富有實效的，所謂良性的大學章程須是經過共同體相關利益者充分協商、廣泛參與制定出來的，具有可接受性、民主性等良性軟法的特點?！盵3]

因此，大學章程要想真正發揮出實效，推動我國高等教育建設再上新臺階，取決于其是否能夠真正遵循軟法發揮效力的關鍵因素，其一是各方主體的充分參與；其二是各主體之間平等協商。軟法的正當性來源于共同體成員表達的共識，因此大學章程制定過程要真正開放，充分吸納各個層次的大學利益相關方參與，最大限度地反映共同體中不同層次利益群體的合理訴求，在廣泛討論的基礎上形成基于共識的制度安排，這樣的大學章程才可能最大程度被共同體成員所認可，成為大學章程有效發揮作用的力量來源。而軟法實施中的有效性則來源于共同體成員的平等協商，因此大學章程制定過程中各主體能不能真正平等對話，充分協商，是大學章程在實施中能夠得以良好運行的前提，只有實現參與協商各方地位平等，“才可能營造一個理想的均衡的法制環境?！盵4]才有可能讓協商各方充分表達自身的利益訴求，在此基礎上形成的共識才能真正被共同體成員認可，成為大學章程運行的動力來源。

軟法正是因為其更加靈活而蓬勃興起，“法律往往趕不上現實生活的腳步”，[4]軟法能夠更好地發揮自身的效用與優勢，與硬法形成互補，共同協作。因此我們也期待大學章程能夠和《教育法》、《高等教育法》形成良性互補機制，營造良好的大學治理格局。

基金項目：本文系西藏大學2015年度專項研究任務項目“依法治校背景下西藏大學章程實施多元利益均衡研究”（項目批準號ZDZXYFZX1504）的成果之一

參考文獻

[1] 祁占勇.大學章程的法律性質及其完善路徑[J].高教探索，2015（1）.

[2] 楊德齊.我國大學章程的法律之困及其解讀——基于公司章程的比較[J].學術交流，2012（4）.

[3] 陳立鵬，楊陽.大學章程法律地位的厘清與實施機制探討[J].中國高教研究，2015（2）.

[4] 羅豪才.軟法與公共治理[M].北京大學出版社，2006.