房地產開發項目土地出讓前置條件的合理性

石仲峰（張掖市房地產開發總公司，甘肅 張掖 734000）

1 引 言

對于房地產開發用地來說，其開發用地的取得基本模式圖如圖1所示。城市土地的來源主要有兩個方面，一方面是國有土地，另一方面是征收來的集體土地，然后城市土地經過劃撥或者出讓的方式成為房地產的開發用地。

圖1 房地產開發用地取得的基本模式圖

圖2 房地產開發用地土地儲備取得模式圖

土地制度主要包含以下四個方面：收回、處理、儲存以及供應等方面，而在房地產開發方面，其用地土地儲備取得模式圖如圖2所示。理論界對于房地產開發用地的政府管制方面的看法差別很大。有些學者認為政府管制能夠在一定范圍內解決市場不足難題，在原來的基礎上增強市場的活力和效率，提高居住條件的舒適度，促進房產價值的增值[1]。但也有學者認為，政府的手不應伸得過長，因為從長遠來看，政府過度干預房地產開發用地，會對土地的供給造成某種范圍內的障礙，反而抬高了房價。因此，政策的決定主要是基于某觀點的傾斜，同時，政策的決定也會直接影響房地產開發市場的走向。因此，對于房地產開發項目土地出讓前置條件合理性的研究，不只是具有理論上的意義，也具有很現實的意義[2]。

2 國有土地使用權出讓合同的性質是行政合同

對于土地出讓合同的性質在理論上一直以來都存在著很大的爭議，政府的立法機關以及最高法院對其的解釋也是一直在不斷變化。土地出讓合同的性質被定義成民事合同是在2005年6月18日施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。雖然該文件開始施行，但是仍然有一些地方上的立法將土地出讓合同的性質定義為行政合同[3]。如湖南省在2008年10月1日實施的《湖南省行政程序規定》，山東省2012年實施的《山東省行政程序規定》等。到了2014年的11月，全國人大常委通過了《行政訴訟法修正案》，在里面規定將土地征收補償協議定義為行政協議。但是因為里面涉及到的條款沒有明確的提出土地出讓協議，所以還需要進一步的論證土地出讓協議是否在該條款的范圍之內[4]。

到2015年，我國行政訴訟法第12條11款將土地房屋征收補償協議規定為人民法院受理訴訟的案由。行政訴法相關的司法解釋認為，行政主體與行政對象依法簽訂的、具有行政權利義務關系內容的協議，屬于行政訴訟法規定的行政協議。因此可見，行政協議是行政法的重要補充，是完善行政主體與行政對象雙方權利義務關系的重要措施，既有行政管理方面的內容，也有民法上的平等性內容。雖然對于土地出讓合同的性質，以上法律和司法并沒有對其進行明確的規定。在以往的法律實踐過程中，雙方簽訂的征用土地補償安置協議一般是按照民事協議來對待的，然而，由于行政法及其司法解釋進一步明確，類似的行為應該被定性為行政協議。與土地征收補償協議不同的是，土地出讓協議不僅僅涉及到經濟損失的核算與補償，還涉及到土地的開發和利用。在符合規劃和用途管制前提下，如何開發和利用好項目建設用地，對于完善城鄉統一的建設用地市場以及確保國計民生工程的重大改善具有十分重要的作用。因此，土地出讓協議也應該比照土地征收補償協議，應作為行政協議來處理。

3 土地使用權的有償使用制度是所有權在物權法意義的創設

在經濟體制改革的前提條件下產生了我國的土地使用權有償使用制度，因此土地使用權有償使用制度具有十分鮮明的中國特色。在改革開放之前，我國的經濟體制是計劃經濟體制，城市國有土地在這種經濟體制下是由國家進行沒有補償且沒有期限的劃撥。但是這種行政劃撥制度難以滿足外商的需要，所以改革開放之后，為了能夠吸引外資，讓外商在國內進行投資建廠，我國施行了《中外合資經營企業法》，此后以場地使用權作為出資興辦合資企業的時代開始了。但是，隨著改革開放的不斷發展，企業生產經營需要更加長期并且更加穩定的土地權力。國務院在1987年的11月份開始在如上海、天津、深圳等地區進行土地使用權改革的試點。在這個過程中遵循的主要原則是按土地所有權和使用權分離，按照不同的方式將土地使用權根據一定的價格和年期出讓，這些方式包括拍賣、招標以及協議等，同時出讓后的土地使用權是可以進行轉讓、出租以及抵押等操作的，從此我國進入了以市場為手段配置相關土地資源的時代[5]。

4 解決問題的建議

對于房地產開發土地出讓方面（行政主體）可能存在的問題，本文從政府方面、市場方面、政策方面等提出了相應的建議。

4.1 對于提高房地產開發用地的政府管制效率的建議

為了能夠達到促進管制制度不斷完善的目的，我們分析了現有的房地產開發用地政府管制的現狀。對于房地產開發用地而言，從管制的角度來看，由于土地屬于國有資產，為確保國有資產的保值增值，對于城市、縣城、建制鎮、工礦區范圍內土地的使用必須在國有資產管理制度范圍內，采用法律允許的、靈活的經營性機制來進行調整。這就要求政府要做到最大限度地降低機構之間的博弈動機，變“不作為”為“有作為”，完善與土地資產經營公司的政企分開職能，促進規范化、制度化、科學化的土地政府管制效果評價體系的形成。

4.2 完善房地產開發企業市場準入和退出制度的政策建議

在經濟體制改革的環境下，房地產開發對于促進土地流轉，改善國民居住環境具有重要意義。房地產開發企業如雨后春筍般不斷發展。基于此，國家應出臺相應辦法，進一步規范房地產開發市場主體的資格準入制度，建立健全嚴格的市場準入及市場退出機制。應該以國家在面對房地產市場甚至是整個市場經濟時的宏觀政策為依據。對于我國現有的房地產而言，相關的企業規模一般都比較小，此外它們還相對比較集中，也就是說，構建市場化、法制化的房地產開發企業退出機制勢在必行。否則，房地產開發企業就無法形成合理的規模以及合適的市場結構，當然也就不利于合理競爭秩序的形成以及房地產開發用地經濟利益的獲得以及合理使用房地產開發用地。這就要求應該做到以下幾點：進一步提高市場準入門檻，實行項目準入管制；對高耗能、高排放項目不予立項審批。實施房地產開發企業資格準入與退出的動態資質管理，建立考核及信用評價機制；進一步細化房地產開發企業管制制度；促進房地產開發企業的行業自律及自我管理[6]。

4.3 完善房地產開發用地取得制度的政策建議

對于房地產開發用地取得制度政策的完善主要可以分為兩大方面：其中一個方面是完善房地產開發用地取得管制措施，這就要求針對在我國房地產開發用地方面的問題，采用更加科學的政府管制制度、建立更加規范的土地規劃體制、采取多樣化的房地產開發用地供應量控制手段、進一步細化房地產開發用地獲取的制度規則；對于這方面，我們可以做到以下幾點，建設城鄉統一的建設用地市場，同時引入競爭機制和約束機制，改土地出讓制度為項目開發制度，嚴格禁止劃撥土地的出讓，在符合規劃和用途管制基礎上，進一步規范農村集體建設用地的流轉。

4.4 完善房地產開發用地使用制度的政策建議

針對房地產開發用地使用過程中可能出現的重點問題和焦點問題，建議采取以下解決措施：一是對現有的土地使用制度進行改革，分享房地產開發的增益給被拆遷人；二是強化對于土地行政的管制，通過行政的權力來實現保護拆遷關系當事人的合法利益的目的。具體的做法為：明確政府角色定位；完善權利保障機制，建立利益平衡機制；有效解決開發用地利用過程中的利益分配不公的問題。

5 結 語

本文在了解房地產開發項目土地出讓現狀的基礎上，從國有土地使用權出讓合同屬于行政合同以及土地有償使用制度是所有權在物權法意義的創設兩個方面對房地產開發項目土地出讓前置條件的合理性給出了解決問題的建議。以望能對房地產開發項目土地出讓方面的問題有指導性的作用。