他人籬下莫折花
——網(wǎng)紅商標侵權(quán)者戒

羅 佳

2018年的“3·15”打假熱潮中，北京“鮑師傅”糕點的維權(quán)風波浮出水面。北京“鮑師傅”糕點以產(chǎn)品口感獨特在北京市內(nèi)頗受廣大群眾喜愛，其知名度提升后在上海開的分店，更是以“上海人民廣場鮑師傅糕點店需排隊7 小時，黃牛高價倒賣排號”的新聞一躍成為網(wǎng)紅商標。其后，仿冒“鮑師傅”糕點商標的“精品鮑師傅”“金典鮑師傅”等字樣的門店在市面上蜂擁而起，嚴重侵害了“鮑師傅”商標的商譽。類似“鮑師傅”等網(wǎng)紅商標遭遇的侵權(quán)現(xiàn)象主要有哪些？為何商標侵權(quán)在“人人喊打”的氛圍中仍然得以存續(xù)？該怎樣有效阻斷商標侵權(quán)行為的發(fā)生呢？

受規(guī)制的商標侵權(quán)行為有哪些

我國實行商標注冊取得制，商家通過注冊可以獲得商標專有權(quán)。他人未經(jīng)商家同意非法使用商標，將受到法律制裁。商標專有權(quán)保護商標上承載的商譽，良好的商譽蘊含著商機。侵權(quán)行為實施者為謀取利益通過五花八門的侵權(quán)方式，侵犯的正是商家的商譽。依據(jù)我國《商標法》第57條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；(三)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(五)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；(六)故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的；(七)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。

雖然商標侵權(quán)行為方式多樣，但是認定侵權(quán)行為的成立，必須同時滿足兩個條件：一是在類似商品上使用相同或者近似商標，二是存在導致消費者發(fā)生混淆的可能性。何為商標的使用？我國《商標法》第48條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。商標的本質(zhì)即體現(xiàn)在具有識別度，消費者通過識別商標，將商標與某一特定商品或服務(wù)連接起來，侵權(quán)行為實施者正是利用消費者這種自發(fā)性識別行為，通過非法使用具有知名度的商標來牟取不正當利益。此外，如何審查商標是否近似？最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。以“鮑師傅”糕點為例，冒牌的“經(jīng)典鮑師傅”“精品鮑師傅”“金典鮑師傅”等都是在“鮑師傅”名字前面加上修飾詞，在含義上容易使公眾認為是“鮑師傅”糕點的分店，屬于侵犯“鮑師傅”商標專有權(quán)的行為。

為何商標侵權(quán)行為屢禁不止

我國立法針對商標侵權(quán)行為作了細致、詳實的規(guī)定，新修訂的《商標法》第七章專門規(guī)定了注冊商標專用權(quán)的保護，不僅規(guī)定了責令停止侵權(quán)、賠償損失等民事責任，沒收侵權(quán)商品、處以罰款等行政責任，還規(guī)定未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責任。立法方面層層禁止，為何商標侵權(quán)行為此消彼長，屢禁不止？筆者認為，存在三方面原因：

一是商家自身維權(quán)意識不強。這是由兩方面原因造成：主觀方面，商家在注冊商標之初，未能周全考慮，僅僅注冊了其需要使用的商標，沒有注冊跟該商標關(guān)聯(lián)度高的防御商標，這類防御商標包括在同一商品類別領(lǐng)域內(nèi)注冊防御商標及近似商品類別領(lǐng)域內(nèi)注冊防御商標，例如，“娃哈哈”商標持有人同時注冊了“娃哈娃”“哈哈娃”“娃娃哈”等作為防御商標。客觀方面，商家維權(quán)成本高而獲賠概率低，商家維權(quán)需要投入大量的人力、物力，且展開訴訟糾紛耗時持久，最終能否認定為商標侵權(quán)及賠償數(shù)額都是未知數(shù)，因而很多商家放棄維權(quán)。

二是侵權(quán)行為人在高額利潤誘使下明知故犯。馳名商標、網(wǎng)紅商標等往往都具有高知名度、高口碑、穩(wěn)定消費人群等特點。仿冒這類商標，直接跨過了廣告宣傳、積攢人氣等環(huán)節(jié)，同時保障商品銷量，仿冒成本低而獲利空間大，在高額利潤驅(qū)使下，侵權(quán)行為人選擇捷徑，仿冒知名商標牟取非法利益。更有甚者，成立專業(yè)仿冒公司，搶注知名商標未能覆蓋的防御商標并委托工廠生產(chǎn)線批量生產(chǎn)假冒產(chǎn)品，其產(chǎn)品質(zhì)量參差不齊，既侵害了原商標的商譽，又危及公眾消費安全。

三是對侵權(quán)行為懲罰力度不夠。懲罰對象既包括侵權(quán)商標持有人，也包括為該侵權(quán)商標辦理注冊申請、變更、續(xù)展等手續(xù)的代理機構(gòu)。《商標法》第63條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予300萬元以下的賠償。換言之，在合法權(quán)利人損失無法估計、侵權(quán)收益無法確定的情況下，侵權(quán)行為人最高承擔300萬元的賠償，而侵權(quán)行為人通過仿冒知名商標獲得的收益可能遠遠高于300萬元。此外，《商標法》68條規(guī)定，對商標代理機構(gòu)違法代辦仿冒商標的行為，最高處以10萬元以下的罰款，處罰金額尚不足以震懾商標代理機構(gòu)停止違法代辦行為。

如何阻斷商標侵權(quán)行為的發(fā)生

隨著我國經(jīng)濟發(fā)展不斷取得新成績，國家平臺推出了國家品牌計劃，依附知名度高的商標獲取非法利益的侵權(quán)糾紛越來越多，知名商標與仿冒商標的市場爭奪戰(zhàn)愈演愈烈，如何有效化解侵權(quán)糾紛，阻斷商標侵權(quán)行為周而復始地發(fā)生，成為現(xiàn)階段亟待解決的問題。筆者認為，可以從三方面著力：

一是商家在使用商標之初做足商標保護工作。從維護角度來看，商家申請注冊商標時，既要注冊主商標，也要注冊跟主商標相似的防御商標。例如，“娃哈哈”商標持有人注冊了幾百個跟“娃哈哈”相似度高的商標，并且在近似商品類別領(lǐng)域也注冊了多個防御商標。從防偽角度來看，商家可以采取線上線下同時打擊仿冒商標方式，線上采取登入官方網(wǎng)站輸入驗證碼查詢或掃描二維碼查詢真假方式，線下持續(xù)打假行動，發(fā)現(xiàn)一例商標侵權(quán)行為投訴一例，不能放任仿冒商標持有人恣意侵權(quán)。

二是嚴格把關(guān)商標注冊審核全程，打擊非法搶注商標行為。《商標法》第32條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。部分仿冒知名商標的侵權(quán)者“鉆空子”，利用知名商標未能覆蓋的商品類別搶注跟知名商標近似的商標，以“搭便車”形式牟取高額利潤。對于這類行為，應(yīng)當明令禁止，阻斷不法分子企圖“抄近路”發(fā)不義之財。

三是加強對侵權(quán)行為的懲罰力度，創(chuàng)新監(jiān)管模式。立法層面跟進經(jīng)濟發(fā)展節(jié)奏，及時修改法定侵權(quán)賠償數(shù)額，執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中，就仿冒商標對知名商標造成重大負面影響或者對公共利益造成重大損失的，從重處罰侵權(quán)行為實施者。同時，運用“預防+治理”方式打組合拳，圍堵已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，扼殺正待發(fā)生的侵權(quán)行為苗頭。對查處的侵權(quán)行為實施者建立“黑名單”并動態(tài)更新“黑名單”內(nèi)容，及時予以公示。還可將具有代表性的侵權(quán)事件整理成個案，通過個案普法宣傳增強民眾商標專有權(quán)相關(guān)知識，使民眾能直觀了解侵權(quán)行為內(nèi)容，規(guī)避侵權(quán)事件發(fā)生。