檢察官教你辨識雇傭關系與勞務關系

宋文峰 謝泉忠

自《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）施行以來，原《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）關于雇傭關系的相關法條已被取代的觀點得到普遍支持，筆者結合案例研究，談談個人觀點。

提供勞務者受害侵權責任的法律沖突

《侵權責任法》第34條第1款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”第35條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”“用人單位”應理解為法人，包括企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人； “工作人員”，既包括受勞動法律調整的勞動者，也包括機關、事業單位、社會團體等單位的特殊勞動者，還應包括上述單位雇傭的、適用民法調整的勞動者，總之，都符合“在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人”的特征。這里的“個人”，對于“接受勞務的一方”而言，不限于自然人，也包括個體工商戶、個人合伙、家庭聯產承包戶等經濟組織；對于“提供勞務一方”而言，主要的應理解為自然人勞動者。一個勞動者，不是給單位打工，就是給個人打工，上述兩個法條，明確了勞動者因勞動致人損害和自身遭受損害的侵權責任，構建了勞動者致害、受害的侵權責任體系，也確立了勞務關系的概念。

在《侵權責任法》施行以前，勞動者致害、受害的侵權責任由《人身損害賠償解釋》來明確。依據該解釋第8條的規定，法人或組織的組成人員因執行職務致人損害的由該單位承擔民事責任，該條完全被《侵權責任法》第34條所吸收。該解釋第9條、第11條沿用了傳統的雇傭關系的概念，規定雇主對雇員在雇傭活動中致人損害或自己遭受人身損害的承擔無過錯責任。當雇主是個人時，《人身損害賠償解釋》與《侵權責任法》關于提供勞務者受害的責任分擔是不同的，雇傭關系中雇主承擔無過錯責任，勞務關系中接受勞務的一方承擔過錯責任。

個人雇傭關系能否被勞務關系所替代

依照法律沖突的適用規則，個人雇傭關系是否應當被勞務關系所替代？法學理論界普遍認為個人雇傭關系已經被勞務關系所替代。司法實踐中，個人雇傭關系與勞務關系混同認定，適用《侵權責任法》認定侵權責任。在《中國法院2015年度案例·雇員受害賠償糾紛》一書中，所有案例都適用《侵權責任法》認定個人雇傭關系的侵權責任，凡雇主是個人而雇員受害的，雇主承擔過錯責任。

例舉其中一個案例：李文龍受雇于李長貴為劉校所建房，工作中不慎摔傷訴至法院。法院經審理認為，原告李文龍與被告李長貴形成雇傭關系，李長貴作為雇主應當承擔相應的賠償責任；原告李文龍作為成年人，工作中未盡到謹慎注意義務，存在過錯，應當減輕被告李長貴的賠償責任；被告劉校所與被告李長貴形成承攬法律關系，與原告李文龍不存在直接的法律關系，不承擔責任。法院最終依據《侵權責任法》第35條、《人身損害賠償解釋》第11條第1款等實體法之規定，判被告李長貴賠償原告的部分損失。法官在評述此案時說：“《侵權責任法》實施之前，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主承擔無過錯賠償責任，只有雇員對損害發生有故意或者重大過失的，才可以適用過失相抵。但在《侵權責任法》實施之后，在雇員受害賠償案件中，雇主不再依據無過錯責任歸責，而應適用過錯責任。”這一段話再明白不過地表明了個人雇傭關系被勞務關系替代了的觀點。

司法實踐中也有僅適用《人身損害賠償解釋》認定雇主承擔無過錯責任的案例。將雇員受害時個人雇主的責任原則由無過錯歸責改為過錯歸責，是否在實踐中被一致接受呢？也不盡然。有這樣一個案例：原告靳某受雇于被告胡某做建筑小工，約定日工資130元，管吃管住。某日傍晚原告干完活從工地回駐地途中被車撞傷，鑒定為九級傷殘，但是肇事車輛因故未找到，靳某將胡某訴至法院。法院經審理認為，原被告之間成立雇傭關系，被告承擔無過錯責任，賠償后可向交通事故其他責任方追償。原告按被告安排乘坐無牌無照非載客車，有一定過錯，酌定減輕被告20%的賠償責任。一審宣判后被告未上訴，判決生效。法官在判決中闡述了沒有適用《侵權責任法》第35條的理由：一是法律并未明確指明“個人之間形成勞務關系”就是雇傭關系，也沒有發布司法解釋將《人身損害賠償解釋》第11條予以廢除；二是個人以營利為目的雇傭他人從事生產經營活動，成立雇傭關系；三是為個人或家庭生活所需雇傭他人的成立勞務關系；四是《侵權責任法》第35條中“提供勞務一方因勞務自己受到損害”的外延難以涵蓋提供勞務者受到第三方傷害的情形。

不能簡單機械地用勞務關系替代雇傭關系

首先，從概念上講，勞務關系與雇傭關系有本質區別。“勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。勞務關系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系。”“雇傭關系是指雇員在雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇主支付相應報酬的一種權利義務關系。雇傭關系，是一種勞務活動的過程，雇員完成指示范圍內的工作，雇主支付報酬。”這個定義不僅體現了貨幣與活勞動的交換關系，也對雇主組織雇傭活動這一特征進行了描述。

本質上說，雇傭關系既是一種財產關系也是一種人身關系，雇員與雇主在訂立雇傭合同時地位是平等的，但在雇員提供活勞動，也就是雇傭活動的過程中，雇員與雇主的地位是不平等的，雇員必須聽命于雇主關于生產活動的指示與安排，人身損害賠償解釋從法律的角度對這種人身的不平等進行了確認。雇傭關系關注的不是訂立雇傭合同本身，而是從事雇傭活動的過程，雇傭活動中生產資料一般由雇主提供。勞務關系本質上是一種財產關系，依據勞務合同的訂立而建立，我國合同法上并沒有勞務合同，勞務關系的建立是由運輸合同、承攬合同等各種合同來體現的。勞務關系的雙方主體地位是平等的，在訂立合同時是平等的，在合同的履行中也是平等的。接受勞務的一方僅享有勞動成果，不對提供勞務一方進行管理與控制。合同在履行中風險是自擔的，除非在訂立合同時對風險的分擔簽訂特別條款。不能因為雇傭關系與勞務關系都具有貨幣與勞動成果相交換這一財產關系的特征，就忽略了雇傭關系是一個雇傭活動過程這一人身關系的特征。而且從詞意上講，雇，意指出錢讓人為自己辦事；傭，意指出賣勞動力，雇傭是指用貨幣購買勞動。勞務，是指以活勞動的形式為他人提供有使用價值的勞動。勞務是經濟學上的范疇，勞動是政治學上的范疇，兩者都是勞動力的使用，含義相通，但都不包括勞動與貨幣交換的含義。

其次，從雇傭關系的演變看，雇傭關系更能反映生產關系的本質。“雇傭”一詞，中國古已有之。宋元之際的史學家胡三省在注釋《資治通鑒》時引用了唐代顏師古的話：“雇租，謂雇傭之值。”《二刻拍案驚奇》卷十九載：“ 莫翁看寄兒模樣老實，氣力粗夯，也自歡喜，情愿雇傭，叫他寫下文券。”我國現代意義上的雇傭關系則是近代以來自西方大陸法系民法典中借鑒而來的。“在資本主義早期，雇傭關系被視為‘全然自由的對等的人格者之間之契約關系’而受民法的調整，嚴格適用契約自由、平等協商及等價有償的民法原則。隨著社會化大生產的發展，資本家與勞動者經濟實力的巨大差距已然導致雇傭關系的不平等，而民法難以適應保護勞動者的要求，勞動法應運而生，由勞動法調整的雇傭關系就是勞動關系。”

我國民法上所說的勞動關系就是上述狹義上的勞動關系，是指勞動者依據勞動法和勞動合同法與用人單位簽訂正式勞動協議而形成的權利義務關系。隨著經濟的進步和社會的發展，提供社會公共產品而非直接創造經濟價值的勞動又從純經濟生產中分離出來，如軍人、公務員、教師、醫生的勞動，等等，國家對這類勞動都有相應的立法，成為一種特殊的勞動關系。此類勞動中勞動者的權利地位、人身保護、侵權責任等都有明確的法律規定，可以說是一種特殊的勞動法調整的勞動關系。根據特殊法優先原則，上述兩類勞動中勞動者受害、致害都不受《侵權責任法》調整。但是，早期的雇傭關系并沒有因為逐漸地演變為勞動關系而消失，當雇員、雇主不具有勞動法、特殊勞動法意義上的主體資格，不能用勞動法、特殊勞動法這些特別法來調整時，只能適用民法來調整，這也就是《人身損害賠償解釋》《侵權責任法》對此類勞動中勞動者的侵權責任進行立法的直接動因。

再次，當雇員受害時賦予個人雇主無過錯責任更能體現公平原則。《侵權責任法》施行后，如果個人勞務關系替代了雇傭關系，雇主不再對雇員在雇傭活動中受傷害承擔無過錯責任，而是代之以過錯責任。這里的個人，依據相關法律規定，不限于自然人。實際上，在雇傭關系中，雇員從事雇傭活動是為雇主謀取利益的過程，當然雇主會給雇員支付報酬，但其支付的報酬低于雇員創造的價值。根據誰受益誰擔責的原則，雇主應當承擔雇傭活動所發生的風險，雇員致他人傷害雇主承擔風險，雇員自己受害雇主也應當承擔風險，不能因為雇主是個人就不讓其承擔風險。在生產活動中，雇員的受害有各種情形，非常復雜，有的受害是雇傭活動直接造成的，有的是雇傭關系以外的第三人造成的；有的致害原因很容易證明，有的致害原因不明，或者說難以證明；有的雖有實際的加害人，但無法向實際的加害人求償。誰主張誰證明，將這種證明責任賦予雇員而雇主作壁上觀，是不公平的。在雇傭關系中，雇主與雇員的地位是不平等的。作為生產的組織者，當雇員受傷害時，雇主會直接參與雇員的救治與處理，包括以協商的方式向實際的加害人求償，雇主的這種強勢地位，并不因為雇主是個人而不復存在。

我國的人口結構中，農民仍占大多數，在廣大農村，個人合伙、個體工商戶、家庭聯產承包經營戶等非自然人雇主主體大量存在，進城務工的農民很多也未能與用工者建立正式勞動關系，為個人打工的比比皆是，不能因為個人之間人格上的平等，而確認個人雇傭關系各主體地位上的平等。首先賦予雇主無過錯責任，雇主再依據過錯責任主張因雇員有過錯而減輕自己的責任，或者主張實際的加害人承擔責任。這種歸責原則有利于保護勞動者這一弱勢群體，也有利于引導個人雇主加強經營風險防范，最終有利于社會的和諧穩定。

最后，狹義的勞務關系應當先適用合同法律關系再確定雙方的侵權責任。在靳某訴胡某受害糾紛案的判決中，法官認為個人雇傭關系與勞務關系是不同的法律關系，個人雇傭他人從事生產經營活動的成立雇傭關系，在非生產經營活動中雇傭他人的是勞務關系。舉一個簡單的例子，比如保姆，如果長期在一戶人家工作，應當被認定為雇傭關系。前已述及，勞務與勞動同義，廣義上的勞務關系與勞動關系同義。狹義上的勞務關系僅是一種合同關系，提供勞務的一方與接受勞務的一方主體地位平等。接受勞務的一方主體僅有支付貨幣的義務，不參與另一方主體提供勞務的過程，也不承擔另一方主體履行合同的風險。在這里，接受勞務的一方主體用貨幣換取另一方的勞動成果是用于家庭的目的還是經營的目的不影響合同的性質。同樣，提供勞務的一方主體提供的是純體力勞動還是有技術含量的勞動，比如按小時給付報酬的家庭教師的勞動，也不影響勞務合同的性質。雇傭關系和狹義的勞務關系是有區別的，雇傭關系往往在約定時就有明確的人身依附的意思表示，雇員表示要依附雇主，雇主表示要把雇員看作生產或者家庭生活的一分子。

在勞務市場上，就某一特定工作（比如卸一車磚）臨時招募工人，約定完成工作給予一定報酬的，沒有人身依附的意思表示而達成合意的，應當認定為狹義的勞務關系。判斷是雇傭關系還是狹義的勞務關系還可以具體分析提供勞務的一方在勞動過程中與接受勞務的一方的關系，是獨立地、不受影響地工作，還是在接受勞務一方的管理下工作。對于狹義的勞務關系，完全可以用合同法風險自擔的原則確定勞務雙方的責任，再適用《侵權責任法》的過錯歸責原則。當提供勞務的一方因勞務受害時，不管是否有無勞務關系以外的加害人，其都應當負舉證責任。同樣，在狹義的勞務關系中，提供勞務的一方致他人損害的，也不應由接受勞務的一方承擔無過錯責任，而應由勞務關系的雙方承擔過錯責任，按一般侵權的原理由受害者舉證證明勞務關系各方的侵權責任。