《公證法》第四十二條刑事責任規定適用探討

周兆兆 天津市濱海公證處

一、引言

《公證法》第四十二條對公證機構及其公證員違反該法的刑事責任進行了原則性的規定。這種以附屬刑法形式而設置的刑事責任條款并未對違反《公證法》第四十二條進而達到犯罪程度的行為到底觸犯何種罪名一一列舉。這無疑給《公證法》有關刑事責任條款的適用帶來困難。本文擬對這一問題進行探討。

涉及刑事責任規定的《公證法》第四十二條規定：“公證機構及其公證員有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市或者設區的市人民政府司法行政部門對公證機構給予警告，并處二萬元以上十萬元以下罰款，并可以給予一個月以上三個月以下停業整頓的處罰；對公證員給予警告，并處二千元以上一萬元以下罰款，并可以給予三個月以上十二個月以下停止執業的處罰；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷公證員執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）私自出具公證書的；（二）為不真實、不合法的事項出具公證書的；（三）侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的；（四）毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；（五）泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；（六）依照法律、行政法規的規定，應當給予處罰的其他行為。因故意犯罪或者職務過失犯罪受刑事處罰的，應當吊銷公證員執業證書。”

那么，觸犯《公證法》第四十二條規定而構成犯罪，到底能構成何種犯罪呢？下面我們一一分析。

二、公證員涉及的犯罪

第一，“私自出具公證書的”、“為不真實、不合法的事項出具公證書的”情形能夠構成的犯罪。《最高人民檢察院關于公證員出具公證書有重大失實行為如何適用法律問題的批復》指出：“《中華人民共和國公證法》施行以后，公證員在履行公證職責過程中，嚴重不負責任，出具的公證書有重大失實，造成嚴重后果的，依照刑法第二百二十九條第三款的規定，以出具證明文件重大失實罪追究刑事責任。”但“重大失實”與此問題不同。“私自出具公證書的”、“為不真實、不合法的事項出具公證書的”情形能夠構成何罪？在筆者看來，“私自出具公證書的”、“為不真實、不合法的事項出具公證書的”情形能夠構成的犯罪是：濫用職權罪。所謂“濫用職權罪”，是指國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。證明“私自出具公證書的”、“為不真實、不合法的事項出具公證書的”情形能夠構成濫用職權罪，關鍵要能夠說明兩點：一是公證員符合濫用職權罪的主體構成要件；二是“私自出具公證書的”、“為不真實、不合法的事項出具公證書的”情形屬于濫用職權行為。

先看第一個問題：公證員是否符合濫用職權罪的主體構成要件。根據法條的規定，構成濫用職權罪的主體必須是國家機關工作人員。要弄清這個問題，得弄清公證機構是不是國家機關。根據《公證法》第六條的規定：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。” 這條規定并沒有直接言明公證機構是不是國家機關。根據國務院1982年4月13日發布的《公證暫行條例》第3條規定：“公證處是國家公證機關”。那么，國家公證機關是不是國家機關呢？根據此規定，它應當是國家機關，具體來說是國家的有關公證方面的國家機關。從理論上分析，《法學辭海》對“公證機關的基本性質”進行界定時也認為公證機構是“國家機關”。①但現在遇到的一個問題是，如今公證機構已經改制，“公證機構向事業單位過渡改變體制”。②那么，在這種情況下，我們顯然不能再認為公證機構屬于國家機關。那這是否意味著公證員不符合濫用職權罪的主體構成要件呢？不能這么認為。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋㈠》第七條的規定精神，依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權，構成犯罪的，應當依照全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規定，適用瀆職罪的規定追究刑事責任。筆者認為，雖然如今公證機構已經改制，公證機構已經向事業單位過渡改變體制，但根據上述《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋㈠》第七條的規定精神，公證員應當屬于依法或者受委托行使國家行政管理職權的事業單位的工作人員。換言之，公證員是符合濫用職權罪的主體構成要件的。

再看第二個問題：“私自出具公證書的”、“為不真實、不合法的事項出具公證書的”情形是不是屬于濫用職權行為的問題。據《現代漢語詞典》解釋：“濫用”是指“胡亂地或過度地使用”的意思。③濫用職權罪中的所謂“濫用”可以分為兩種情況：一種是超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項。這是針對行為人無權處理的事務而言的；第二種情況是違反規定處理公務。這是針對行為人有權處理的事務而言的。④筆者認為，“私自出具公證書的”、“為不真實、不合法的事項出具公證書的”情形是符合《現代漢語詞典》對“濫用”一詞所解釋的“胡亂地或過度地使用”的基本語義的。具體說來，“私自出具公證書的”、“為不真實、不合法的事項出具公證書的”情形符合濫用職權罪中的“濫用”情形之二：違反規定處理公務。出具公證書是公務員的法定職權，也即其有權處理的事務。只是其違反規定，私自出具了公證書，或者為不真實、不合法的事項出具了公證書。

綜上，公證員“私自出具公證書”、“為不真實、不合法的事項出具公證書”的情形是符合濫用職權罪主體要件和行為要件的，在此基礎上，如果行為人的行為達到了濫用職權罪所要求的罪量條件—“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”，即可構成濫用職權罪。

第二，“侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的”情形構成何罪。筆者認為，公證員以非法占有為目的，利用職務之便，侵占公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的，應當以貪污罪論處。根據刑法典第三百八十二條的規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”公證員屬于國家工作人員，公證費或者公證專用物品屬于公共財產范圍內的國家財產，公證員利用職務之便實施的盜竊行為完全符合貪污罪的手段特征—刑法典第三百八十二條關于貪污罪的規定明確了“竊取”手段，而盜竊公證專用物品的行為本質上與這一手段是完全一致的，盡管用語不完全一致。公證員以非法占有為目的，利用職務之便，侵占公證費或者侵占公證專用物品的行為，與刑法典第三百八十二條關于貪污罪的規定之中所用“侵吞”一詞本質上也具有一致性。綜上，公證員以非法占有為目的，利用職務之便，侵占公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的，應當以貪污罪論處。當然，公證員雖想非法占有公證費或者公證專用物品，但其實施的侵占、盜竊行為與其職務行為無關，那么，對此情形只能以普通的侵占罪、盜竊罪定性（當然要達到相應犯罪的罪量要件）。筆者認為，公證員利用職務之便，挪用公證費，由于此種情形下公證員并無非法占有之目的，行為人是將公證費臨時使用而暫時占有，將來準備歸還，這種情形完全符合挪用公款罪的特征，故而應當以挪用公款罪處置。

第三，“毀損、篡改公證文書或者公證檔案的”情形構成犯罪的刑法處置。對于“毀損、篡改公證文書或者公證檔案的”情形，現行刑法典并未設置專門的罪名。不過，對于 “毀損、篡改公證文書或者公證檔案的”情形，可以按照現行刑法典規定的濫用職權罪論處。那么，這樣處理是否違反罪刑法定原則呢？筆者對此持否定態度。筆者認為，公證員故意毀損、篡改公證文書或者公證檔案，就是胡亂地行使手中的公證職權，這種情形屬于上述“濫用”下列情況：超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項。公證員有公證的職權，但法律并未授予其故意毀損、篡改公證文書或者公證檔案的權利。故而，公證員所實施的“毀損、篡改公證文書或者公證檔案的”行為符合濫用職權罪的行為要件，在此基礎上，如若其行為達到了濫用職權罪所要求的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失” 的罪量條件，則構成濫用職權罪。

第四，“泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私”構成犯罪的刑法處置。以下按照泄露對象的不同分別加以分析：

筆者認為，公證員將在執業活動中知悉的國家秘密予以泄露而構成犯罪的，應當以故意泄露國家秘密罪或者過失泄露國家秘密罪定罪處罰。根據刑法典第三百九十八條的規定：“國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規定，故意或者過失泄露國家秘密，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國家機關工作人員犯前款罪的，依照前款的規定酌情處罰。”從這一規定中可以看出，故意泄露國家秘密罪或者過失泄露國家秘密罪其犯罪主體均為一般主體，故而，公證員將在執業活動中知悉的國家秘密予以泄露而構成犯罪的，應當分別故意還是過失，以故意泄露國家秘密罪或者過失泄露國家秘密罪定罪處罰（當然要達到犯罪的罪量要件）。

根據刑法典第二百一十九條的規定：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：㈠ 以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；㈡ 披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；㈢ 違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。”公證員泄露在執業活動中知悉的商業秘密的行為，符合侵犯商業秘密罪的行為要件中違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露其所掌握的商業秘密的情形，因此，對此應當以侵犯商業秘密罪處置。

根據刑法典第二百五十三條之一：“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國家有關規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規定處罰。單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。” 公證員泄露在執業活動中知悉的他人個人隱私，如果個人隱私中含有公民個人信息的話，則其滿足了侵犯公民個人信息罪的對象要件；再者，公證員泄露在執業活動中知悉的含有公民個人信息的他人個人隱私的行為，屬于刑法典第二百五十三條之一規定的侵犯公民個人信息罪行為要件中的“違反國家有關規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的”行為（即使不是出售也是提供，當然若是過失泄露則可構成玩忽職守罪）。綜上，公證員將在執業活動中知悉的個人隱私（含有公民個人信息）予以泄露的，可構成侵犯公民個人信息罪。

第五，“依照法律、行政法規的規定，應當給予處罰的其他行為”如果構成犯罪該構成何罪。筆者認為，《公證法》第四十二條所規定的“依照法律、行政法規的規定，應當給予處罰的其他行為”屬于兜底式規定。依照法律、行政法規的規定，應當給予處罰的其他行為到底有哪些，應當依照法律、行政法規的規定具體分析，因而“依照法律、行政法規的規定，應當給予處罰的其他行為”如果構成犯罪該構成何罪，也需依照法律、行政法規規定的應當給予處罰的其他行為類型，并結合刑法典的具體規定而確定。

三、公證機構涉及的犯罪

關于公證機構違反《公證法》第四十二條而達到犯罪程度究竟能夠構成何罪的問題。盡管公證員有《公證法》第四十二條㈠至㈤之情形而達到犯罪程度可構成濫用職權罪、貪污罪、挪用公款罪、侵占罪、盜竊罪、故意泄露國家秘密罪或者過失泄露國家秘密罪、侵犯商業秘密罪、侵犯公民個人信息罪，但這些罪名中能夠由單位實施的并不多，只有侵犯商業秘密罪和侵犯公民個人信息罪。至于公證機構有《公證法》第四十二條情形㈥能否構成單位犯罪問題，則須結合具體行為類型和刑法典分則的相關規定具體分析。

注釋：

①李偉民主編：《法學辭海》，藍天出版社1998年版，第541頁。

②林安民：“論公證人員瀆職犯罪”，載《江蘇警官學院學報》2003年第1期。

③《現代漢語詞典（修訂本）》，商務印書館1999年版，第752頁。

④黎宏著：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第547頁。