廣告代言人及其法律責任

陳紅霞 西北政法大學

廣告在人們日常生活中早已司空見慣，它是經營者的一種市場營銷行為，廣告代言人在其中發揮著對廣大受眾勸誘、說服的作用。2015年，國家為規范廣告及廣告相關人的行為，修訂頒布了《中華人民共和國廣告法》，在此基礎上，為維護市場公平競爭秩序，保護消費者合法權益，針對市場中大量出現的虛假廣告，我國又先后修訂頒布了《食品安全法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》等法律，從不同的角度，對虛假廣告進行了嚴格的規制，明確并加大了廣告代言人及廣告相關行為人的法律責任。

一、廣告代言人

2015年我國新修訂的《廣告法》第2條、第38條對廣告代言人從主體的角度進行了規定。第2條第5款的規定：“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。”從這一法律規定我們可以看出，首先，我國廣告法從主觀和客觀兩個方面對廣告代言人進行了限定。主觀方面，“以自己的名義或形象”，也就是說，在廣告中代言人不但主動利用了自己的名義、形象，吸引受眾注意，而且通過自己的言行表達了自己的主觀意志。其中，主觀意志是認定是否是廣告代言人的關鍵，是核心。因此，凡是在廣告中沒有表達自己主觀意志的，比如有影沒聲的、有聲沒影的，還有卡通形象、動漫人物、古人形象等等均不能認定為廣告代言人，只能認定為是廣告表演者或演員。客觀方面，“推薦或證明”，也就是說，廣告代言人在代言的過程中通過自己的言行，推薦、證明了相關產品，利用受眾對其本人的信賴、喜愛，使受眾產生移情作用，對其推薦或證明的產品產生聯想和信任，進而影響消費者的決策及購買行為。其次，廣告代言人的范圍非常廣泛，可以是自然人，也可以是法人或其他組織，只要是從事了前述的行為，就是我國廣告法中所稱的廣告代言人。廣告法第2條第5款是我國法律對廣告代言人最基本的規定，除此之外，廣告法第38條對廣告代言人用排除的方法，對廣告代言人進行了進一步的限定：1.未使用不得代言。由于法律中沒有對“使用”一詞進行進一步的解釋，從而導致理論界及社會實踐中，對“使用”產生了爭論和不同的認識：是自己使用還是其家人使用？如何使用？使用多久？對此，需要立法部門進一步明確。2.不滿十周歲的未成年人不得代言。這是鑒于未成年人不具有民事行為能力并且對事物的認知水平比較低加以的規定。3.有虛假代言前科受行政處罰未滿三年的不得代言。

綜上所述，我國廣告法中，第一，針對長期以來人們紛紛擾擾的名人代言未做出專門的規定，未區分名人代言與非名人代言，只要從事了法律規定的代言活動，即成為廣告法規制的主體，只是由于名人的知名度比較高，影響力更大，因此名人代言負有更高的注意義務。第二，對廣告代言人從主體的角度進行了嚴格的規范，正是由于過于嚴格，不但影響到了廣告行業的創意發揮，導致許多長期符合商業慣例的比如男性代言女性產品、女性代言男性產品、兒童代言各種嬰幼兒產品等等廣告被禁止，而且對司法實務部門的執法也造成了極大的困擾，因此，在司法實踐中，實務部門試圖通過法律解釋的方法，最大限度的削弱立法上的嚴格，以符合商業慣例和商業倫理。但是，過度化的寬松解釋，不但會影響到法律的嚴肅性，而且有可能在實踐中出現各種規避法律的行為，導致法律的虛空。

二、廣告代言人的法律責任

對于廣告代言人的法律責任，鑒于市場上出現的大量不法行為以及給消費者造成的危害，近年來，我國立法部門在法律的制定及修訂中，強化了其責任，加大了制裁力度。《廣告法》第56條第2款規定：“關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任”。第3款規定：“前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應當知道廣告虛假，仍設計、制作、代理、發布或者做推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任”。2013年頒布的《消費者權益保護法》第45條第3款規定：“社會團體或者其他組織、個人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供商品或者服務的經營者承擔連帶責任”。2015年頒布的《食品安全法》140條第3款規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告或其他虛假宣傳中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品生產經營者承擔連帶責任”。這些法律都涉及到廣告代言人的法律責任，從上面這些法律規定可以看出，廣告代言人承擔的法律責任應從以下幾個方面理解：

（一）廣告及廣告代言人的推薦、證明必須是虛假的。客觀方面，按照我國廣告法第3、4條的規定，廣告必須真實，不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。這是對廣告及與廣告相關者包括廣告代言人提出的基本要求，也是認定廣告或代言是否虛假的標準，但在把握其客觀真實時，我們也應該清楚，廣告是一門藝術，不同于產品說明，要允許一定的發揮創造，但要把握住度，不能引起消費者誤解，要讓消費者能夠明辨其為廣告。在主觀方面，認定廣告及其代言是否虛假，要以消費者主觀認知為標準。由于消費者的認知水平存在著差異，在一個社會中，既有認知水平非常高的人，也有認知水平非常低的人，為公平起見，筆者認為，應以一般消費者的普通認知為標準。

（二）廣告代言人推薦、證明的商品或服務給消費者造成了損害。這是廣告相關人包括廣告代言人承擔法律責任的前提，此處的損害既可以是對消費者人身的傷害，也可以是消費者財產的損失或者兩者同時的損害。

（三）廣告代言人推薦、證明行為與消費者的選擇之間具有因果關系。這是廣告代言人承擔法律責任的核心。廣告代言人與消費者之間，既沒有因買賣行為產生的合同關系，也沒有因生產或銷售某種產品給消費者，進而造成損害的侵權關系，之所以要承擔法律責任，就是由于消費者是基于對廣告代言人本人及其在廣告中推薦、證明言行的信賴，購買了其在廣告中推薦的商品或服務，造成了損害，這中間存在著因果關系。按照廣告心理學理論，廣告主之所以請人代言其廣告，不僅是為了借助代言人的人格、名氣、專業知識、身份特征等，引起消費者的注意，通過廣告，使廣告代言人與其產品發生聯系，而且隱含著代言人對產品的一種擔保，利用消費者對代言人的信賴、崇拜、喜愛，進而對其代言的產品產生認同感，信賴并購買其產品。這一理論在實踐中得到了充分的論證。

（四）廣告代言人的連帶責任。從上面的法律中可以看出，廣告代言人與廣告經營者、廣告發布者一樣，對商品或服務因虛假廣告給消費者造成損害的，承擔連帶責任。區別只是在于一般的產品的虛假廣告和關系消費者生命健康商品或服務的虛假廣告。對于一般產品的虛假廣告，采用的是過錯責任原則，要求廣告代言人必須明知或應知廣告虛假，仍做推薦、證明的，要承擔連帶責任。對此大家均沒有異議，在代言之前，廣告代言人就已經明知或應知廣告是虛假的，仍然代言，既有之前主觀上的過錯，又有之后虛假的代言，并且因其代言的產品給消費者造成了損害，代言人承擔連帶責任是理所當然的；對于關系到消費者生命健康商品或服務虛假廣告的，采用無過錯責任原則，只要其代言的商品或服務給消費者造成損害，廣告代言人就要與廣告主、廣告經營者、廣告發布者一起承擔連帶責任。這一規定，是我國法律對關系到消費者生命健康安全的廣告從嚴規制的體現，是對消費者生命健康安全特別保護，但是，從公平的角度而言，對廣告代言人卻不夠公平，對于廣告代言人來講，無論其主觀上是否有過錯，只要廣告主做了虛假廣告，并給消費者造成損害，廣告代言人就要承擔連帶責任，廣告代言人的責任完全取決于廣告主的行為，顯然是不合適的。但是，就目前法律而言，廣告代言人的法律責任就是連帶責任，至于這一連帶責任，究竟屬于民法中的一般連帶責任，還是補充連帶責任，筆者認為，按照廣告代言人在廣告中所處的地位，其發揮的作用以及上述法律用語及排序來看，其連帶責任應該屬于補充連帶責任或按份連帶責任。