由《此間的少年》引發對同人作品的思考

摘 要 不久前，金庸狀告江南，這是國內同人作品公開開庭審理的第一案件，圍繞該案的同人作品著作權糾紛引發法律界廣泛討論。小說《此間的少年》是否構成侵權未有定論，本文將圍繞這一問題運用接觸+實質性相似認定標準展開探討，進而探究同人作品的合法性以及與原作品之間的協調方式。

關鍵詞 同人作品 實質性相似 CC協議

作者簡介：李勤亮，西南科技大學，本科生，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.112

一、案情簡介

因江南在小說《此間的少年》中借用了金庸作品中一定數量的人物名稱、人物關系，金庸一紙訴狀將江南等告上法庭。2017年4月25日，該案在廣州天河法院開庭審理，金庸方訴求：楊治（江南原名）、北京聯合出版有限責任公司等四被告立即停止侵犯原告著作權及不正當競爭的行為，停止復制、發行小說《此間的少年》，封存并銷毀庫存圖書；在中國新聞出版報、新浪網刊登經法院審核的致歉聲明，向原告公開賠禮道歉，消除影響；楊治賠償原告經濟損失500萬元，北京聯合出版有限責任公司、北京精典博維文化傳媒有限公司在其策劃出版圖書范圍內承擔連帶責任；四被告共同賠償原告為維權所支出的合理費用20萬元。至今，法院未公布結果。

二、《此間的少年》是否對金庸作品構成侵權

目前有關著作權侵權認定的標準不一，國內外推行的主流認定標準為接觸+實質性相似，本文將利用這一認定標準對《此間的少年》是否侵權作簡要分析。

（一）接觸+實質性相似認定標準的適用基礎——思想/表達二分法原則的解析

思想是客觀存在反映人的思維活動的產物，其范圍較為寬泛，包括但不限于思路、主題、觀念、題材、創意、概念、工藝、原則、客觀事實、發現等。而表達則是將思想通過一定形式表現出來，比如小說，劇本是不同的表達方式。思想/表達二分法原則的理論依據在于，在美學原理上，作品的價值不在于傳達什么，而在于如何傳達。 著作權法僅保護表達，而不保護思想，這是該原則的具體內涵。對于被控侵權作品是否構成對原作品著作權的侵犯，應當取決于其是否使用了原作品的基本內容，同時所使用的基本內容必須是受著作權法保護的具有獨創性的表達。《與貿易有關的知識產權協議》第九條第二款規定，“版權保護應延及表述，而不延及思想觀念、工藝、操作方法等數字概念之類”，此規定體現了著作權法不保護抽象的思想本身。首要任務就是區分思想和表達，然而無論在理論界還是實務界，清晰思想與表達并非易事。

（二）接觸+實質性相似認定標準的運用

在接觸+實質性相似中，接觸是指被控侵權作品的作者有合理的機會或可能接觸、聽聞或了解到原告受著作權法保護作品的行為。接觸可用直接證據證明，也可用間接證據證明。金庸的相關作品在《此間的少年》出版發行之前，已通過發行、展覽、表演、放映、廣播等方式公之于眾，不特定的多數人可以自行查閱和觀看作品，《此間的少年》的作者江南接觸金庸相關作品的方式可用間接證據證明。接觸的認定是較容易舉證的，接觸+實質性相似認定標準的運用難點在于實質性相似的認定。目前，我國并未明確對實質性相似作出規定，在著作權侵權認定中，通常取決于法官的自由裁量。但《此間的少年》一案并不復雜，較容易得出二者實質性很難構成相似的結論。

《此間的少年》使用的元素不屬于表達。據了解，《此間的少年》僅僅使用了金庸作品中一定數量的人物名稱和人物關系。人物名稱因字數過少，難以在有限表達中傳遞作者的某種思想并達到獨創性高度，因而不能認定為表達。抽象人物關系，如郭靖與黃蓉之間的戀人關系、黃蓉與黃藥師之間的父女關系等，屬于公有領域的素材，為大家共享。只有在賦予人物獨特內涵，在情節展開過程中進行充分而獨特的描述，與敘事成為有機融合的整體時，才能體現出作者獨特的選擇、判斷、取舍，從而成為著作權法保護的表達。不得不承認一點，人物名稱和人物關系是構成屬于表達范疇的情節的一部分 ，但是江南在《此間的少年》中設定了不同的場景，甚至是不同的時空，作品中的人物刻畫及故事情節發展，以及主要戲劇矛盾的設置等等，均有其自身的獨特性，早已超越了單純的人物名稱與人物關系。

《此間的少年》不存在與金庸作品相同或類似的人物特征和故事情節。即使是同名人物，其具體性格、脾性存在顯著區別，甚至顛覆性區別，如《笑傲江湖》中淡泊名利、瀟灑不羈的道家人物令狐沖在《此間的少年》里則是一個積極入世、有抱負而能力不足的“憤青”；《天龍八部》中陰險歹毒、報復心強、艷媚入骨的康敏在《此間的少年》中變身為豪爽正直、率真陽光且具有領導力的學生會主席等。在故事情節上，《此間的少年》主要講述了在汴京大學，喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事，不再是江湖打斗與爭奪，無關武俠小說的血雨腥風，書中的人物不再是金庸作品中耳熟能詳的江湖英雄和俠女，他們更貼近于出現在我們身邊的少年朋友。

三、由《此間的少年》引發的有關同人作品的思考

通過接觸+實質性相似認定標準的運用，得出作為同人作品之一的《此間的少年》很難與金庸的相關作品構成實質性相似。從理論上分析，盡管不能得出《此間的少年》對金庸相關作品構成侵權，但是同人作品是否合法仍然沒有定論，它與原作品之間可以通過何種方式緩和關系也一直在專家學者的探索之中。

（一）同人作品合法性探究

有觀點認為，同人作品經過對原作品的二次創作，自身存在著不合法性，是原作品的衍生物，依附于原作品。

第一，在創作之初，大多數同人作者并未獲得原作者的授權和許可，為增加作品名氣，擅自借用和引用，不盡滿足合理使用制度。

第二，在前述情況之下，同人作者又將其作品作商業化使用，或展覽，或發行，或是通過其他方式和手段獲取高額收益，這種商業化使用對原作者而言，會搶占其作品以及其創作的衍生作品的市場進而影響到其利益。

第三，一些同人作者毫無顧忌地將原作品中的人物運用于暴力、色情情節，扭曲原作品人物形象，曲解原作品作者所傳達的主題思想，可能損壞原作者名譽或造成其他不良影響。

也有觀點認為，同人作品的合法性應當得到承認。從著作權的制定初衷看，鼓勵創作，平衡個人與公共利益并使二者相互促進是其根本目的。在獲取和積淀各種文化知識的過程中，借鑒前人的經驗或者在其基礎上進行再創作是重要的方式和途徑，而同人作品就是此種方式和途徑的產物之一。對于出于熱愛或興趣等其他正當理由而對原作品進行二次創作并轉化為同人作品，只要不是簡單抄襲、剽竊而發生侵權，那么這種創作的天然權利應當受到法律承認與保護。

本文認為，同人作品的合法性應當被認可。首先，同人作品無形之中擴大了原作的影響力。一方面，透過新作品了解不同人物，有一種想要了解原作品同名人物的興趣，因此為原作品帶來了更多讀者，另一方面，老讀者通過新作品更加了解原作品中的人物，使之對原作品的精神、主題、人物有了更豐富的理解。其次，同人作品作為模仿行為而生成的作品的一種，在人類精神文明的發展過程中，是必不可少的。只有站在前人的肩膀上進行累積創造，才能使優秀的文化一代代傳承下去，從而推動文化繁榮和科技進步。

（二）同人作品與原作品協調方式探究

同人作品與原作品在著作權方面存在諸多沖突，比如在署名權上，部分同人作者理所當然認為原作品及其作者均是被大眾所熟知的，因此認為標記原作品名稱或者其作者姓名多此一舉。然而作者姓名的標記正是表達作品著作權歸屬的方式，是對原作者的尊重以及對公眾知情權的保護。為了解決二者存在的沖突，規避同人作品帶來的不良影響，找尋一種折中解決問題的方式是非常必要的。

對于如何在滿足對原作者著作權尊重的前提之下，又滿足公共喜好，規避不必要的麻煩，英國女作家JK羅琳女士的做法給了很多啟發。羅琳實際上是參考了Creative Commons 協議（簡稱CC協議）。她在《哈利波特》的官方網站上聲明：只要讀者們不把小說中的人物形象用于違背倫理、道德以及色情等用途，就可以在不經本人授權的情況下，以非商業性的目的進行同人作品的創作。CC 協議是作者在宣稱保留某些權利的情況下，標示出其作品在某些特定條件下可以被自由復制或者修改，從而使公眾可合法使用的協議。這與傳統的所有權利保留的做法形成了鮮明對比，使得作品的某些內容通過這份協議進入公有領域，從而使公眾能夠在不違反法律的前提下獲得更多的創作素材，可以說是合法的分享。CC協議通過使原權利人讓渡某些權利，在保護作者著作權和滿足社會公眾需求之間找到了一個平衡點，使得公眾和個人的關系變得和諧，一方面，原作品得到了更廣泛的傳播，其保留的權利也無形之中得到著作權法更強烈的保護，另一方面，公眾可以在一定范圍內，暢通無阻的使用原作品中的元素，不至于卷入侵權的風波之中。

四、結語

同人作品是隨著互聯網時代而迅速走紅的作品，此類作品因其獨特之處廣泛傳播，深受大家喜愛，應當用發展的眼光看待，在平衡公眾利益與個人利益之間，將其絕對禁止或者任之由之都是不可取的法子。類似《此間的少年》同人作品著作權糾紛案時有發生，僅依靠當事人私下和解的方式解決糾紛不是長久之計，也難以形成具有指導意義的案例。CC協議僅僅是緩和同人作者與原作品作者緊張關系的一種外部措施，是否參與此協議，關鍵看原作者的態度。想要真正解決同人作品相關問題，應嘗試著從立法和司法上完善，健全著作權法制度，從根本上解決問題。

注釋：

李琛.知識產權法關鍵詞.法律出版社.2006.24.

王遷.“此間的少年”不在少數，為何有的勝訴有的敗訴？.https：//wwwzhihedongfangcom/2016/10/24088.

參考文獻：

[1]吳漢東.知識產權法.法律出版社.2011.

[2]林鶯.同人作品合法性問題探究.中國版權.2015（5）.

[3]李東霓.關于同人作品侵權問題的思考.法制與社會.2017（4）.

[4]韓沁遠.同人作品的著作權分析.河南科技學院學報.2016（1）.

[5]馮曉青.著作權法中思想與表達二分法原則探析.湖南文理學院學報（社會科學版）.2008（1）.

[6]陸佳佳.同人作品的知識產權沖突問題探討.華東政法大學.2012.