搭建跨境并購離岸基金

文/汪靈罡 編輯/王亞亞

境內企業(yè)通過設立離岸基金開展跨境并購，需符合國家發(fā)改委、商務部及外匯局等部門對“境內機構境外直接投資”的要求。

近兩年來，隨著跨境并購日趨活躍，跨境并購基金的身影越來越多地出現在并購交易中的夾層融資和杠桿收購之中。離岸基金是跨境并購中常用的載體和工具，其泛指在中國境外設立的基金機構，或由這類境外機構發(fā)行的資產管理產品。在全球競購的大背景下，中國的戰(zhàn)略買家為了快速搶占先機、降低前期審批備案環(huán)節(jié)對交易帶來的不確定性，促進資金的交割，開始在跨境并購中更多關注離岸基金的使用。需要注意的是，這類基金在參與境內外投資時，應嚴格執(zhí)行我國相關部門的監(jiān)管要求。

選擇注冊地

離岸中心的顯著優(yōu)點是稅收制度：許多離岸中心對于公司所得和個人所得都不征收任何稅收，即實施零稅率。這對于期望從并購中獲得高額收益的發(fā)起人而言，是一個巨大的現實利益。此外，這些離岸中心的法律制度是英美法系，其在國際金融業(yè)中擁有一定的優(yōu)勢。

跨境并購發(fā)起人會根據其交易意圖的不同，選擇設立公司制或合伙制的離岸基金。離岸基金對不同組織形式的選擇，往往也決定了其注冊地。傳統(tǒng)上，英屬維爾京群島（British Virgin Island，BVI）、開曼群島、百慕大、美國特拉華州、盧森堡等，都是主流離岸基金青睞的注冊地。相比較而言，因英屬維爾京群島實施《2004年商業(yè)公司法》較為成熟，所以BVI一直是“公司制”離岸基金的重鎮(zhèn)；而開曼群島、美國特拉華州則因在合伙企業(yè)法，特別是開曼群島法律在有限合伙制度方面的先進，吸引了多數“合伙制”離岸基金在當地注冊。至于中國香港地區(qū)和新加坡，雖然稅制與BVI、開曼群島等相比并無優(yōu)勢可言，但由于其距離、語言和文化與中國都很相近，加之香港公司還可以受惠于《關于建立更緊密經貿關系的安排》（《Closer Economic Partnership Arrangement》，CEPA）之下的稅收優(yōu)惠，所以有很多境內公司會選擇在這兩個地方注冊離岸基金。確定構架形式

全球主要離岸基金注冊地稅率比較

跨境并購如果只是單一發(fā)起人的排他決定，或若干發(fā)起人之間的私下協(xié)議，可能會涉及到商業(yè)秘密和未公開信息，因此，不接受后續(xù)投資者的封閉式基金頗受青睞，如私募巨頭KKR集團、黑石等，均是通過離岸基金以股權投資形式投資于中國公司。而如果發(fā)起人的交易目的是投資于公開的二級市場，則多采用可持續(xù)接受投資者投資的開放式基金，如Vanguard Group（全球最大ETF基金管理公司）就是境外基金募集后再以合格境外機構投資者（Qualified Foreign Institutional Investors,QFII）投資于滬深股市。離岸基金的法律形式在不同國家會有所不同，但其邏輯和功能大致相仿。本文以開曼群島為例，說明離岸基金可以不同的形式存在。

一是豁免公司（E x e m p t e d Company，EC）。豁免公司實際上就是在開曼注冊成立的本地公司。這里的“豁免”，指的是開曼政府會向公司書面承諾免除其各項稅收至少20年。豁免公司可以向不同股東（基金投資人）發(fā)行不同等級、不同權益的持股權益，實現“同股不同權”的安排。根據開曼《公司法》的規(guī)定，豁免公司的注冊人、董事及管理層信息可以保密，不向公眾披露。

二是隔離投資組合公司（Segregated Portfolio Company，SPC）。SPC在法律形式上是一個公司，在產品結構上是傘型基金和母子基金。基金管理人可以先發(fā)行一個主基金，然后在主基金之下再發(fā)行若干子基金。子基金負責募資，其所募集的資金全部投資于主基金。但是各子基金之間的財產、責任和權益彼此相互獨立，子基金的數量也無限制，不同的子基金可以由不同的銷售團隊募集，由不同的基金經理管理。

三是豁免有限合伙（Exempted Limited Partnership，ELP）。豁免有限合伙由普通合伙人（General P a r t n e r，G P）和有限合伙人（Limited Partner，LP）組成，至少需要有一個普通合伙人GP必須是開曼居民或是在開曼注冊的實體。豁免有限合伙在開曼《公司法》中并沒有取得法人資格：GP管理經營合伙的全部財產，并對合伙經營承擔無限連帶責任；LP則依據合伙協(xié)議，僅以其出資為限承擔有限責任。相比公司形式的離岸基金，有限合伙是利益相關方的合同契約，各方對其內容可以靈活進行修改。

四是單位信托（Unit Trust）。離岸基金由注冊在開曼的信托公司發(fā)行，依據信托契約（Trust Deed）向投資者募集基金，并根據信托契約的約定進行目標投資。依據不同投資者的風險偏好和投資目的，離岸基金甚至可以為每一個投資者量身定做單位信托產品。投資者可以轉讓單位信托，也可以像買賣上市公司股票那樣贖回單位信托中的投資。單位信托可以享受各項稅收優(yōu)惠至少50年。

與相關監(jiān)管銜接

目前，我國境內企業(yè)通過設立離岸基金開展跨境并購，需符合國家發(fā)改委、商務部及外匯局等部門對“境內機構境外直接投資”的相關要求。于2018年3月1日起實行的《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改委員會第11號，下稱“11號文”），將各種類型的中國境內的非金融企業(yè)和金融企業(yè)的境外投資行為都納入其管轄范圍中。其中的第二條第（八）項明確規(guī)定，境內企業(yè)在境外“新設或參股境外股權投資基金”，需要事前獲得國家發(fā)改委的核準或國家發(fā)改委/地方商務部門的備案。如涉及敏感國家/地區(qū)（如未與中國建立外交關系、或戰(zhàn)亂）或敏感行業(yè)（如武器、跨境水資源、體育俱樂部、娛樂業(yè)），還需要獲得國家發(fā)改委的核準（其他則只需要備案）。如果境內企業(yè)通過已被其控制的境外機構設立離岸基金，則如涉及敏感因素，也須事前獲得國家發(fā)改委的核準；如不涉及敏感因素但投資額在3億美元以上的，須事前向國家發(fā)改委報告。如發(fā)起設立離岸基金的是中國境內的金融機構，則還須事前取得其金融監(jiān)管機構的許可批復或無異議函。

商務部《境外投資管理辦法》）商務部令2014年第3號，下稱“3號令”）與11號文在審批和備案的程序要求方面,有較大的相似性。兩個法規(guī)最大的不同點有二：一是國家發(fā)改委的11號文的管轄范圍囊括了所有類型的中國金融企業(yè)和非金融企業(yè)，而商務部的3號令僅監(jiān)管中國非金融企業(yè)通過“新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為”；二是商務部的3號令不涉及已被中國企業(yè)控制的境外機構的境外投資行為。根據3號令，如涉及敏感因素，發(fā)起設立離岸基金的中國境內企業(yè)須事前獲得商務部和省級商務主管部門的核準；如不涉及敏感因素，則只須在商務部門備案。

《直接投資外匯業(yè)務操作指引》（匯發(fā)〔2015〕13號）要求，欲設立離岸基金的境內發(fā)起人，應在向境外出資前，到注冊地銀行辦理境外直接投資外匯登記。外匯局在2015年的外匯改革中取消了對于“境外直接投資項下外匯登記核準”的行政審批，銀行可以在外匯局資本項目信息系統(tǒng)（ASONE），為離岸基金的境內發(fā)起辦理直接投資外匯登記，內容包括在ASONE登記商務部門頒發(fā)的企業(yè)境外投資證書中的投資總額；如境內發(fā)起人是金融機構，銀行還應登記發(fā)起人行業(yè)監(jiān)管部門的批復或無異議函。

離岸基金并購中國境內企業(yè)

離岸基金并購中國境內企業(yè)涉及的情形較為復雜，主流是股權并購和資產并購兩種模式。股權并購系指離岸基金購買中國境內目標公司的股權或認購增資，使該目標公司變更設立為外商投資企業(yè)。股權并購模式中，目標公司的股權應開立“境內資產變現賬戶”，離岸基金應將股權轉讓對價款直接劃轉至此賬戶，然后完成工商注冊變更登記，再由銀行為離岸基金在ASONE辦理相關外匯登記。根據商務部《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》的規(guī)定，如果中國境內目標公司是A股上市公司，則離岸基金還須向商務部申請“境外戰(zhàn)略機構投資者”資格。

資產并購主要包括兩種情形：一是離岸基金在中國設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買中國境內目標企業(yè)資產，且運營該資產；二是離岸基金協(xié)議購買中國境內目標企業(yè)資產，并以該資產投資設立新的外商投資企業(yè)運營該資產。與股權并購模式一樣，銀行可為離岸基金在ASONE辦理相關外匯登記。當前，外匯法規(guī)明確允許外商投資企業(yè)資本金100%意愿結匯用于“支付境內股權投資資金”，但是其他相關部門要求外商投資企業(yè)的營業(yè)范圍中應有“投資”項目，否則不能進行境內的股權收購。為解決這個問題，離岸基金在中國境內注冊為“外商投資性公司”或“外商投資合伙企業(yè)”更加妥當。

離岸基金的退出

境內企業(yè)退出參與境外并購的離岸基金，與其設立該基金時的組織形式息息相關。公司形式的離岸基金，原公司股東可以將持有的股權部分或全部轉讓給其他股東或新股東，實現從原公司的退出；與之類似，合伙形式的離岸基金，原合伙人可以將部分合伙份額轉讓給其他合伙人或新合伙人。當然，也可以一次性地將離岸基金清算。離岸基金股權或合伙份額轉讓所得，可匯回中國境內。需要注意的是，離岸基金的境內投資主體應已經在其注冊地外匯局完成了“境外直接投資存量權益登記”，否則在匯回利潤入賬之前，必須先補辦登記。匯回的利潤可以保留在境內投資主體的外匯經常項目賬戶，也可以直接結匯成人民幣使用。

離岸基金退出并購后的中國境內企業(yè)，可將其持有的全部或部分中國企業(yè)股權或合伙份額，轉讓給原企業(yè)其他股東或合伙人，或轉讓給新加入的股東或合伙人，或結束企業(yè)經營并清算退出。股權、合伙份額轉讓及清算所得，在扣除各項稅費之后，可以人民幣或外匯的形式匯往境外離岸基金。

離岸基金是活躍的跨境并購工具。目前，國內關于跨境并購的資本項目外匯管理法規(guī)體系已然成熟，企業(yè)可以考慮在監(jiān)管框架下將離岸基金應用于跨境并購業(yè)務中，以有效降低合規(guī)風險，減少交易的不確定性，提高并購效率。