商品房抵押權預告登記的法律效力與司法救濟

陳建志 谷丹

目前，我國新建商品房普遍為預售交易，而預售的商品房尚未建成交付，沒有產權登記，也就無法辦理抵押登記，需要貸款的購房人只能依據《物權法》第20條的規定，a《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的，預告登記失效。”辦理商品房抵押權預告登記以獲得銀行貸款。《物權法》第20條的立法本意在于通過賦予預告登記以保全效力保障其在將來能夠實現本登記，b本登記又稱終局登記,是指直接使當事人所期待的不動產物權變動發生效力的登記。參見侯國躍：《論不動產預告登記——以我國《物權法》第20條為中心》，載《河北法學》2011年第2期。但實務中通過各類方式阻卻銀行實現抵押權本登記的現象已大量存在，且因對抵押權預告登記法律效力的不同理解，各地法院的司法裁判并不統一，亟需在明確預告登記法律效力的基礎上，探索如何公正、合法地為預告登記提供恰當的司法救濟。

一、現實困惑：對抵押權預告登記法律效力的不同理解

（一）抵押權預告登記案件中對優先受償效力的不同裁判

c“光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產公司保證合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第9期。d 林秀榕、陳光卓：《抵押權預告登記權利人無過錯時有權對商品房優先受償》，載《人民司法（案例）》2016年第14期。e 李劼：《預購商品房預抵押登記及開發商階段性保證效力的認定》，載《人民司法》（案例）2016年第14期。f 前引d。

（二）對抵押權預告登記順位效力的不同觀點

順位效力，是指預告登記的請求權實現后，其獲得的物權順位是預告登記的時間，而不是本登記的時間，g杜萬華主編：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第152頁。換言之，在本登記的條件成熟而完成本登記后，本登記的效力溯及于預告登記之時。目前，關于我國《物權法》是否具有順位效力形成了截然相反的兩種意見。第一種觀點認為，抵押權預告登記應具有順位效力，只有預告登記的順位轉歸為本登記，才能更有效地保護債權人的合法權益。h程嘯：《試論〈物權法〉中規定的預告登記制度》，載《中國房地產》2007年第5期。持有該觀點的理由還有預告登記后不相沖突的物權變動有效，故預告登記具有順位效力更合理。i前引g，第154頁。另一種觀點認為，《物權法》第20條的預告登記未設但書，物權變動應以本登記為準，預告登記不具有順位效力。j崔建遠：《物權：規范與學說——以中國法的解釋論為中心》（上冊），清華大學出版社2011年版，第194頁。

對抵押權預告登記法律效力的不同認識將導致該類案件裁判的大相徑庭，同案不同判在影響裁判統一和損害司法公信的同時，還會使大量預售商品房貸款交易中的民事行為人無所適從。因此，在明確抵押權預告登記法律效力的基礎上，探尋如何公平、合法地為商品房抵押權預告登記提供司法救濟，具有重要的司法實踐意義。

二、理性分析：抵押權預告登記的性質及其法律效力

（一）抵押權預告登記的性質

1.兼具有債權性和物權性

根據學界通說，預告登記是指為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的債權請求權而作的登記，k陳政：《“和諧人居夢”背景下預告登記效力的拓展思考——以房地產企業破產中購房人的利益保護為視角》，載《河北法學》2016年第11期。兼具債權和物權的屬性，很難在目前的法律上為其定性。l王澤鑒：《民法物權：通則·所有權》， 中國政法大學出版2001年版，第282頁。我國不動產的物權變動模式為登記生效主義，預告登記并不產生物權變動效果。抵押權預告登記的目的是為了實現物權（抵押權）為內容的請求權，并不產生物權（抵押權）變動的效果，因此，抵押權預告登記具有債權屬性。同時，抵押權預告登記采用的方式是不動產物權變動所特有的登記公示，明確地記載抵押權預告登記權利人預將享有房屋抵押權，且具有不動產物權所特有的排除他人處分該不動產的對抗效力，因此，抵押權預告登記同時具有物權屬性。

2.臨時性

臨時性是抵押權預告登記與抵押權本登記相區別的最顯著特征。本登記，或稱終局登記，對不動產物權變動具有終局、確定效力，m王軟、關淑芳：《物權變動制度三論》，載《法律適用》2006年第1期。一經完成，立即產生物權變動效力，而抵押權預告登記是抵押權本登記得以展開的準備階段，其并不導致抵押權產生的終局、確定效力，主要目的在于排除障礙，保障抵押權本登記在條件具備時順利完成本登記，且在抵押權本登記條件不能實現時，預告登記失去效力，因此，抵押權預告登記具有臨時性，其所產生的法律效力也是臨時的。

3.依附性

根據《物權法》第20條規定，債權消滅后預告登記失效，即預告登記具有依附性，依附于其所保全的債權請求權，債權請求權消滅后，抵押權預告登記的法律效力也隨之失效，n前引g，第121頁。因此，抵押權預告登記以抵押貸款合同的有效為前提，如果抵押貸款合同無效或被解除、撤銷而失效，那么抵押權預告登記也將失去法律效力。

（二）我國抵押權預告登記的法律效力分析

1.不具有的法律效力：優先受償效力與順位效力

（1）臨時性的抵押權預告登記不具有本登記的優先受償效力

抵押權預告登記的臨時性決定了其不具備抵押權本登記的優先受償效力，其只是本登記的預備階段。抵押權的預告登記只是表明預告登記權利人有權在將來請求辦理抵押權本登記，但抵押權并未因此直接產生，權利人在將來是否享有優先受償權還處于不確定狀態，o司偉：《預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇》，載《人民司法》（案例）2016年第14期。預告登記還可能因債權請求權消滅而失效。如若預告登記失效，權利人對預告登記的商品房就不會享有優先受償權p崔建遠：《實體法與程序法相輔相成——法釋［2016］5 號之解讀、評論與升華》，載《現代法學》2016年第6期。。正是基于抵押權預告登記的臨時性，我國《物權法》及其司法解釋并未規定抵押權預告登記具有優先受償效力。

（2）我國《物權法》上抵押權預告登記沒有順位效力

德國《民法典》、日本《不動產登記法》等國法律規定抵押權預告登記具有順位效力，因此，部分觀點認為抵押權預告登記的順位效力是其本身就應具備的法律效力，即便法律沒有明確規定，也可以推導出預告登記具有順位效力，甚至有觀點認為《物權法》未作此規定，屬于法律漏洞。q侯國躍：《論不動產預告登記——以我國《物權法》第20條為中心》，載《河北法學》2011年第2期。但是順位效力是直接關系物權變動時間的法律效力，賦予預告登記以順位效力的實質是讓抵押權具有溯及力，具有明顯的物權性，根據物權法定原則應由《物權法》明確規定，而《物權法》及其司法解釋未規定預告登記具有順位效力，即在我國《物權法》上預告登記不具有順位效力，r前引j，第195頁。因此，司法不應突破現有《物權法》規定，違背物權法定原則，越位給我國的抵押權預告登記創設一種我國現行法律并未賦予的物權性的法律效力。

此外，《物權法》第20條賦予了抵押權預告登記權利人絕對限制他人處分該不動產的保全效力，已經更有利的保障其能夠最早獲得不動產抵押權登記，因此，我國抵押權預告登記沒有再賦予順位效力的需求。當然，如若預告登記權利人同意他人在預告登記期間進行不動產物權變動，可視為其放棄預告登記的保全效力，但不應將抵押本登記的效力溯及至預告登記之日。

2.具有的法律效力：保全效力——絕對限制不動產權利人的處分行為

《物權法》第20條僅規定了權利保全效力。s李良峰：《預購商品房抵押權預告登記的法律效力》，載《人民司法（應用）》2016年第19期。抵押權預告登記的保全效力，是指預告登記之后，房屋權利人另行處分房屋的物權行為無效，具有防止損害被保全請求權行為的效力。限制處分行為的立法模式包括絕對限制和相對限制兩種，一種是絕對限制不動產權利人的處分；另一種是僅限制妨礙預告登記所保全的請求權的不動產處分。從我國目前的《物權法》及其司法解釋的規定來看，我國采取的是絕對限制的立法模式。

相對限制的觀點認為，同一商品房可以抵押給兩個以上的債權人，在預告登記具有順位效力的前提下，后一抵押權可以有效也應當有效。但如前所述，抵押權預告登記在我國《物權法》上沒有順位效力，因此，該觀點的前提條件無法實現，為保障抵押權預告登記能順利轉為抵押權本登記，后一抵押權登記如果未經預告登記權利人的同意，就應嚴格依照《物權法》第20條之規定的絕對無效，認定后一抵押權登記行為無效。

三、基本原則：抵押權預告登記裁判應遵循的合法與公平

實務中，不少觀點認為，為了避免抵押權預告登記不當失效，強化對預抵押權利人的司法救濟，預抵押權利人可享有有條件的優先受償。但筆者認為，任何司法行為都必須堅守合法與公平的基本原則，不能單純為了一方權利人的權益救濟，而不當的突破現有法律規定，甚至損害司法公平，因此，對預抵押登記權利人的司法救濟也必須以合法與公平為基本原則。

（一）合法——應當符合我國《物權法》及其司法解釋的現有規定

如前所述，抵押權預告登記具有物權和債權的雙重屬性，債權性是其請求權特征的本質屬性，物權性主要通過其絕對限制的保全效力來體現。《物權法》及其司法解釋已經載明抵押權預告登記的主要內容，與此相關的物權性的法律效力也應遵循物權法定原則。優先受償是擔保物權的特有效力，順位效力直接決定了物權變動的時間，都是具有明顯物權性的法律效力，不能因擔心對抵押預告登記權利人（主要為銀行）保護的缺位，就超出《物權法》現有規定的進行越位保護，將抵押權預告登記混同于抵押權本登記，賦予預告登記在我國《物權法》上并不具有的優先受償效力和順位效力。

（二）公平——不能忽視風險承載能力更低的購房人的權益保護

抵押權預告登記是為保障預告登記權利人在將來實現抵押權本登記而設立，但抵押權預告登記來源于抵押貸款合同，合同各方當事人的合法權益都屬于法律應當保護的對象，因此，不能單純為阻卻抵押權預告登記成為廢紙，就不當地單獨提高對預告登記權利人（主要為銀行）的司法救濟程度，而忽視對風險承載能力更低的購房人依法應當得到的合理保護。

四、實務探尋：抵押權預告登記各階段的法律適用與司法救濟

如前所述，我國抵押權預告登記不具有優先受償效力和順位效力，且還需遵循合法與公平的基本原則，那么在法律僅賦予抵押權預告登記以絕對限制的保全效力的情況下，如何準確適用法律并對各方當事人提供合理恰當的司法救濟就是司法實務中必須解決的難題。為清晰地分析抵押權預告登記的法律適用與司法救濟，就必須詳解抵押權預告登記主要環節的法律風險。

預購商品房抵押的主要環節包括：預購商品房合同——抵押貸款合同——抵押權預告登記——銀行提供貸款（開發商提供階段性擔保）——房屋經過驗收具備交付條件——開發商向購房人交付房屋——開發商辦理初始登記（大產權證）——購房人辦理所有權登記——銀行辦理抵押權本登記（開發商階段性擔保結束）。

下面將結合預告商品房抵押的主要環節，嘗試探討商品房抵押權本登記無法辦理時、商品房物權變動或被租賃時以及訴訟或執行過程中的法律適用與司法救濟。

（一）商品房抵押權本登記無法辦理時的司法救濟

1.商品房不能實現驗收交付時——銀行的風險并不高于購房人的風險

在商品房不能建成、不符合建設規劃等原因而不能驗收交付的情況下，預購商品房合同和商品房抵押貸款合同因不能實現所有權和抵押權登記的合同目的而具備解除條件。主要風險：抵押權本登記不能實現，銀行貸款缺失不動產抵押擔保；合同解除，銀行不能再向購房人要求償還貸款，且不能對商品房進行優先受償，但這是抵押權預告登記制度的存在空間、構造功能以及相應風險所在，t前引 o。屬于銀行在預購商品房抵押貸款過程中應當承擔的風險，且該風險并不高于風險承擔能力更低購房人商品房所有權預告登記不能轉為本登記所承受的風險。

有觀點認為“可允許預購商品房在因不能建成等原因而確定地無法辦理房屋所有權首次登記時，成為可以設定抵押的‘正在建造的建筑物’”。u前引o。該觀點對風險承擔能力更低的購房人不合理，有違司法公平，賦予銀行在建建筑物抵押權，將使對銀行的司法保護高于對購房人商品房所有權預告登記的司法保護。此時，銀行可以商品房抵押貸款合同履行不能而起訴要求解除合同，并要求開發商返還銀行提供貸款的所得款項，或直接起訴開發商承擔階段性擔保責任。

2.開發商違約不配合辦理初始登記的情況下——應突出開發商的責任承擔

商品房已經建成，基本具備辦理商品房所有權初始登記的條件，但因開發商不辦理或延遲辦理商品房初始登記，致使無法進行商品房抵押本登記。主要風險：預告登記的臨時性狀態被延長，如果購房人因商品房所有權登記辦理延誤而斷供，銀行因抵押權未進行本登記，而不能獲得對商品房的優先受償權。

此種情況為開發商違約，購房人此時也無法辦理商品房所有權登記，因此，應突出開發商的責任承擔。實務中，有觀點認為此種情況下是非基于銀行原因導致商品房抵押權本登記無法辦理，應當賦予銀行對預抵押登記的商品房直接優先受償，v前引e。該觀點首先不符合《物權法》的明確規定，即不合法的突破了物權法定原則，其次在購房人尚無法獲得商品房所有權的情況下（甚至可以說商品房所有權尚未產生），就跳過購房人的產權登記，直接讓銀行享有抵押權，不當損害了購房人的合法權益，有違司法公平。此時，銀行除可起訴要求開發商承擔擔保責任外，還可起訴要求開發商履行合同義務辦理商品房初始登記的，法院經審查商品房已經竣工驗收符合辦理初始登記條件的，應予以支持。

3.購房人違約不配合辦理商品房所有權登記——應強調購房人的履約責任

開放商已經辦理商品房初始登記，甚至商品房已經交付給購房人實際使用，商品房已具備辦理購房人所有權登記的條件，但購房人為阻卻銀行辦理抵押權本登記，故意不辦理所有權登記。主要風險：該種情況下多為購房人違背誠信原則拖延還款后的主動違約，在購房人中斷償還銀行貸款后，因商品房抵押權本登記尚未辦理，銀行存在因抵押權未進行本登記不能獲得對商品房優先受償權的風險。

實務中，有觀點認為因購房人阻卻合同條件成就，可依照《合同法》第45條的規定視為條件已經成就，要求開發商協助銀行辦理購房人所有權登記和銀行抵押權登記，w前引 o。但《合同法》第45條的規定并不能直接成為開發商協助銀行辦理相關登記的請求權基礎，且《物權法》第9條明確規定，不動產物權的變動未經登記，不發生效力，因此，購房人商品房所有權未登記的情況下無法視作已經成就所有權登記的法律效力。

筆者建議，法院經審查，能夠確認商品房購房人辦理所有權登記的條件已經完全成就（條件包括：開發商已經完成商品房初始登記；開發商將相關購房人辦理所有權登記的相關所需材料交給購房人；商品房已經實際交付購房人占有使用），只因購房人為了惡意阻卻銀行實現抵押權本登記，而不辦理商品房所有權登記的，如果貸款抵押合同已約定購房人及時辦理或限期辦理所有權登記的義務，銀行起訴購房人履行辦理商品房所有權登記義務的，應予以支持；如果貸款抵押合同未約定購房人及時辦理所有權登記的義務，可依據《合同法》第60條規定，x《合同法》第60條：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”認定購房人違反誠實信用原則不履行貸款抵押合同的必要附屬義務為由，要求購房人限期進行產權登記。但是，銀行起訴要求行使代位權確認購房人為商品房所有權人的，因與《最高人民法院關于深圳發展銀行與賽格（香港）有限公司、深圳賽格集團財務公司代位權糾紛一案的請示的復函》中“代位權的范疇不能從債權擴張到所有權”相沖突，不予支持。

（二）預告登記期間商品房物權變動或被租賃時的司法救濟

1.預告登記期間商品房準備或已經發生物權變動——關鍵在“能夠進行不動產登記之日”的認定

通常情況下，在購房人完成產權登記之后，銀行去房產登記部門申請辦理抵押權本登記之前的期間，存在購房人與他人進行商品房所有權轉移或抵押商品房的情況。部分地方房產登記機關為避免該情況出現，在商品房所有權登記辦理后，不經銀行申請，就自動將商品房抵押權的預告登記轉為本登記，例如《上海市房地產登記條例》第59條規定：“預購商品房設立抵押的，房地產轉移登記后，其預購商品房抵押權預告登記轉為房地產抵押權登記。”但是，根據《物權法》第20條和《不動產登記暫行條例實施細則》第78條規定，y《不動產登記暫行條例實施細則》第78條：“預購商品房辦理房屋所有權登記后，當事人應當申請將預購商品房抵押預告登記轉為商品房抵押權首次登記。”抵押權本登記應經過銀行申請辦理，而不是登記機關將預告登記主動轉為本登記。主要風險：如果認定購房人辦理了商品房所有權登記就是抵押權“能夠進行不動產登記之日”，而購房人未將所有權登記已經辦理的情況告知銀行，銀行超過《物權法》規定的三個月期限還未進行抵押權本登記，將導致抵押權預告登記失效。

該情況下的關鍵在于對《物權法》第20條規定中“能夠進行不動產登記之日”的認定，不能認定只要商品房購房人完成了產權登記就是抵押權“能夠進行不動產登記之日”，應將購房人書面告知銀行商品房所有權登記已經辦理，且提供相關抵押權本登記申請所需書面材料認定為“能夠進行商品房抵押登記之日”。有觀點認為，“可比照專利申請優先權的規定，使銀行申請登記的效力溯及至預告登記之日，并自房屋預告登記之日即具備正式抵押登記之效力，以此對銀行的利益進行救濟。”但該觀點實質是賦予了抵押權預告登記順位效力，不符合我國《物權法》規定，理由之前已經闡釋，此處不再贅述。

2.預告登記期間商品房被購房人出租給第三人使用——根據立法本意尋找抵押權與租賃權的平衡點

簽訂抵押合同后抵押權本登記之前商品房被購房人出租給第三人使用，剛好屬于《物權法》第190條沒有明確規定的情況，z《物權法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”即在簽訂抵押合同后抵押權本登記之前形成的租賃權與抵押權的沖突如何處理沒有明確依據，《物權法》存在法律漏洞。[27]程嘯 ：《論抵押財產出租時抵押權與租賃權的關系——對《物權法》第190條第2句的理解》，載《法學家》2014年第2期。該情況在實務中主要有兩類，一類是真實的租賃關系，購房人在開發商交付房屋后為及早獲得商品房的使用收益將房屋出租給第三人，第三人實際承租使用房屋；另一類是虛假的租賃關系，購房人為了阻卻抵押權的實現，利用“買賣不破租賃的法律規則”在抵押權本登記之前形成虛假的租賃關系，第三人實際并不租用該房屋。主要風險：租賃沒有物權變動的效果，[28]孫憲忠：《《物權法司法解釋（一）》與交易中的物權確認規則》，載《法律使用》2016年第11期。銀行不能依據《物權法》第20條主張租賃不發生法律效力；同時該租賃發生于抵押權本登記之前，不屬于《物權法》第190條規定的“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”，即該情況下的租賃可能產生對抗本登記在后的銀行抵押權的效力，影響銀行抵押權的最終實現。例如《上海市房屋租賃條例》第15條第2款：“經登記的租賃合同能對抗第三人，即先登記的租賃對抗后登記的抵押權。”

實務中的主要爭議有兩點。一是不動產租賃具有物權化性質，[29]前引[27]。具有占有、使用不動產的物權效果，那么是否可以從《物權法》第20條預告登記阻卻物權變動效果和保護抵押權實現的立法本意出發，賦予預抵押登記的權利人主張租賃無效的權利。筆者認為，《物權法》第20條是阻卻物權效力的發生，而租賃在我國《物權法》上不屬于物權，故銀行依據《物權法》第20條主張租賃不發生效力，且直接賦予銀行阻卻租賃效力發生的權利，將不當影響真實善意租賃關系中購房人與承租人從不動產及時獲得使用收益的合法權益，因此，預告登記不能阻卻租賃權的產生。二是《物權法》第190條規定的“已登記的抵押權”是否包括“抵押權預告登記”，是否可以從保護預抵押登記權利人的角度出發對其進行擴張解釋。從《物權法》190條文意理解，已登記的抵押權應是指已經經過本登記發生物權效力的抵押權，而預告登記還未產生抵押權。筆者認為，從《物權法》第20條確保抵押權本登記實現對優于債權的物權變動效果都進行絕對限制的立法精神，和《物權法》第190條賦予已登記的抵押權更高的對抗力，卻規定只有抵押合同之前的租賃不受抵押權影響的立法本意來看，當抵押權預告登記之后本登記之前形成的租賃權與抵押權發生沖突時，應當賦予抵押權以更高的對抗效力。當然，如同多數學者的觀點，為保護真實合法租賃關系中的承租人和購房人的合法權益，只有當租賃的存在足以影響抵押權的實現時，抵押權人才能主張去除租賃權。[30]常鵬翱：《先抵押后租賃的法律規制——以《物權法》第190條第2句為基點的分析》，載《清華法學》2015年第2期。

（三）預告登記期間商品房在訴訟過程中的司法救濟

1.有判決或調解對預抵押登記的商品房進行物權變動——預告登記的保全效力不受干擾

法院不了解抵押權預告登記的情況下，判決或調解對商品房進行物權變動或認定物權變動合同的法律效力。主要風險：判決或調解法律文書的當事人拿著生效的法律文書到房產登記部門要求進行物權變動，如果登記部門依據法律文書進行物權變動，將可能影響銀行抵押權的實現。實務中，對該類情況的處理爭議不大，多數認為預告登記的保全效力不受干擾，銀行仍然能夠依據《物權法》第20條主張預告登記之后的物權變動不發生法律效力。

2.預抵押登記的商品房被法院執行查封或司法拍賣——抵押權本登記屬于已公示預知的權利負擔

抵押權預告登記后到本登記之前的期間，法院對商品房進行預查封，而被執行人在商品房產權登記后，預查封自動轉為正式查封，查封期限從預查封之日起開始計算。[31]參見《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第16條：“國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。”第18條：“預查封效力等同于正式查封。”但是，抵押權預告登記不能自動轉為本登記，故抵押權本登記必然晚于正式查封。正式查封后，被查封的商品房將被法院進行司法拍賣或變賣。該種情況在實務中并非鮮見，抵押權預告登記不可避免的與法院的查封、拍賣或其他執行措施產生沖突。主要風險：申請執行人以抵押預告登記轉為本登記屬于在查封的商品房上新設立權利有礙執行，違反《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條規定，[32]《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設立權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”主張抵押權不得對抗申請執行人。如果抵押權預告登記因查封或其他執行措施在三個月內沒有轉為本登記，抵押權預告登記失效，銀行將面臨抵押權無法實現的風險。

實務中，對法院在查封房產期間房產管理部門將房產預抵押登記轉為本登記是否屬于擅自處分查封財產存在不同觀點。[33]趙培元，程潔：《抵押預告登記與法院預查封登記在正式登記條件具備時的司法處理》，載《人民司法（案例）》2014年第4期。筆者認為，《物權法》對抵押權預告登記的設置就是為了保障權利人獲得房產的抵押權，屬于在房產形成產權之前已經預先設定好的權利負擔，且法院預查封時可以從預抵押登記的公示預知房產將來會有抵押權負擔的情況，故預抵押登記轉為本登記不屬于在查封之后設立權利負擔的情況，不能認定為擅自處分查封財產。同理，法院查封或其他執行措施不能阻礙銀行申請房產管理部門將抵押權預告登記轉為本登記，執行措施不能影響銀行依法獲得房產的抵押權。

結 語

保全效力、順位效力和優先受償效力都是具有明顯物權屬性的法律效力，在《物權法》僅為預告登記規定了保全效力的情況下，司法不能越權造法推定預告登記具有其他物權屬性的法律效力，也不能隨意將保全效力的絕對限制改為相對限制，更不能單純為了對銀行進行司法救濟就刻意突破現有法律，而忽視對購房人合法權益的保護。預告登記兼具有物權屬性和債權屬性，司法可盡量根據現有的《物權法》、《合同法》以及相關法律和司法解釋的規定，以公正與合法為基本原則，針對預告登記不同階段的具體情況和主要風險，明晰爭議要點，為預告登記的各方當事人提供恰如其分的司法救濟。