《夢幻西游2》網(wǎng)絡游戲直播案評析

謝琳

關鍵詞

網(wǎng)絡游戲直播

著作權

合理使用

2017年10月，廣州知識產(chǎn)權法院對廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛一案作出一審判決。法院認為，網(wǎng)絡游戲屬于類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，網(wǎng)絡游戲直播行為受“應當由著作權人享有的其他權利”規(guī)制，且不構成合理使用。對于法院前兩步的判定，雖然頗有爭議，但這僅僅屬于作品和權利類型的劃分問題，并不影響網(wǎng)絡游戲直播是否構成侵權的認定。該案被告是否構成侵權的關鍵在于第三步 “是否構成合理使用”的判定。

爭議焦點：是否構成合理使用

對與這一極具爭議性的問題，學術界也形成了兩派觀點。比如王遷教授認為，游戲直播具有轉換性，“不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果”，且難以形成市場替代，可被認定為合理使用。1李揚教授則認為，“沒有游戲畫面本身，游戲主播的技巧、解說、與觀眾互動的彈幕文字等元素就好比無源之水，無本之木。”，“很難斷言，觀眾觀看游戲直播畫面時，欣賞的只是游戲主播玩游戲的技巧、主播的解說、主播的顏值，而不包含精彩的游戲畫面、游戲情節(jié)、游戲場景等具有創(chuàng)作性的個性化元素。”2

法院最終判決不構成合理使用。法院認為：“對于用戶（玩家）和觀看者而言，其體驗可能來自感知連續(xù)畫面，以及追求游戲中預設的‘過關或者‘升級等操作結果這兩方面。在后者體驗活動中，游戲畫面的存在價值似乎發(fā)生轉換，但是，即使在這種情況下，游戲畫面的播放仍是作為前提的存在，是不可避免的；‘過關或者‘升級的操作結果可以視為游戲呈現(xiàn)畫面此基礎上的遞進追求，其與呈現(xiàn)畫面共同體現(xiàn)了電子游戲的多元價值。因此，從法理上講，即使游戲畫面被作為游戲工具進行使用，乃是關注、分析角度不同的使然，并不因而導致游戲畫面價值的喪失。”3

上述反對構成轉換性使用的主要理由是，游戲的畫面價值“似乎”沒有轉換。這一說理，細究而言，是因為美國版權制度中的轉換性使用定義本身不清晰的緣故。王遷教授主張的“不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果”，指的是實現(xiàn)了不同的功能，構成功能上的轉換性使用。但功能上的轉換性使用最終都是利用了作品所傳達的信息，在此基礎上再去細究功能上是否發(fā)生轉換則比較難以清晰界定。這也是法院難以支持構成轉換性使用的原因所在。

從市場失靈角度判定合理使用

對該問題的理解，如果從轉換性使用背后的保護本質進一步分析，可提供更為清晰的解讀。筆者也曾在《論著作權轉換性使用之非轉換性》一文中進行了詳細論述。4

判定構成轉換性使用從而構成合理使用的案件，大多伴隨著市場失靈現(xiàn)象。市場失靈理論是由美國戈登（Gordon）教授于1982年在《作為市場失靈的合理使用：對Betamax案及其先前判例的架構和經(jīng)濟分析》一文提出，并對后續(xù)法院判決產(chǎn)生深遠影響。5該理論認為，當市場失靈、交易無法發(fā)生時，判定構成合理使用更有利于促進作品的利用，且因交易不能而無法形成相關許可市場，因此對原著作人也不會造成市場損害。美國1994年引入轉換性使用的Campbell案，6其實就是典型的市場失靈案件，法院在第四個衡量因素市場因素判定中指出，沒有人愿意許可他人批評自己的作品，許可批評市場無法形成。再如構成轉換性使用的美國縮略圖搜索系列案，因信息海量化而無法逐一取得著作權人的許可；7美國易趣案，在易趣上兜售二手雜志使用了雜志的封面，因市場過小且交易成本過高而形成市場失靈。8

對于形成市場失靈的案件，筆者認為應判決難以形成普遍的許可實踐的被告使用行為，構成合理使用。雖然我國《著作權法》合理使用條款采用的是列舉式+封閉式模式，但司法實踐中，法院已對某些市場失靈情形進行突破性適用，判決構成合理使用。例如，最高人民法院2012年出臺的相關司法解釋也已規(guī)定縮略圖搜索服務不侵犯著作權。9類似美國易趣案，在我國覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權糾紛案中，法院判定因拍賣而使用作品的行為構成合理使用。10筆者在《論著作權合理使用的擴展適用——回歸以市場為中心的判定路徑》一文中也進行分析，指出這些案件判決雖然并未提及市場失靈理論，但實際上都具有市場失靈情形。11值得注意的是，判定市場失靈并非從單個案件案情去分析，因為原告起訴時經(jīng)常會主張要求收取許可費用，但不一定會獲得支持，市場失靈應從整個行業(yè)情況去進行整體看待，即當被告行為成為行業(yè)廣泛實踐時，許可市場是否很有可能發(fā)展起來。

那么游戲直播是否屬于市場失靈？游戲直播許可交易并非不能達成。游戲直播許可市場利潤是巨大的，且實際上取得許可也是可行的。游戲著作權人無須逐一跟游戲玩家主播取得許可，可直接通過直播平臺進行集體許可，并不存在新技術所面臨的貿易壁壘。從我國《著作權法》合理使用立法模式上講，雖然司法實踐中已有相關案件突破性適用合理使用條款，但突破性適用意味著法院在擴大適用合理使用時將持十分謹慎的態(tài)度，除非是“確有必要的特殊情形”，否則法院不會輕易突破性適用法律。廣州知產(chǎn)法院判決“從現(xiàn)行法律的適用上講，其不屬于《著作權法》第二十二條規(guī)定的任何一種權利限制情形，華多公司據(jù)此提出的合理使用抗辯不成立”，也是意料之中。

從公共利益角度考量合理使用的空間

對該問題進行進一步探討。游戲直播雖不屬于典型的市場失靈情形，但戈登教授認為即便不存在交易不能的情形，出于對補貼公共利益的考量，也可判定構成合理使用。即便是一向主張著作權強保護的美國金斯伯格（Ginsburg）教授，也認可這一點。

從公共利益的角度衡量就比較微妙了。公共利益考量不像典型的市場失靈一樣界限分明，更多的是從利益平衡及公共政策出發(fā)進行分析。轉換性使用存在的意義在于對新舊市場的劃分。美國法院認為，使用越具有轉換性，就越不會對原有市場產(chǎn)生替代，越有可能構成合理使用。顯然游戲直播不會對原有游戲市場產(chǎn)生替代。問題的關鍵在于，游戲直播催生的直播許可市場利益如何分配。

支持構成合理使用的理由主要是對新產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考量。每當新型使用催生新許可市場的產(chǎn)生，原著作權人并不當然地對新許可市場享有利益。原因有兩個方面，一是新產(chǎn)業(yè)屬于著作權人預期以外的市場利益。依據(jù)功利主義，著作權保護目的在于給予著作權人足夠的創(chuàng)作激勵，而創(chuàng)作時不可預見的市場利益，對著作人本身創(chuàng)作并無多大激勵。二是原著作權人并非是發(fā)展新生產(chǎn)業(yè)的最佳執(zhí)行者，賦予著作權人相關控制權，將帶來潛在的著作權劫持威脅并提高交易成本，甚至扼殺新使用模式的產(chǎn)生。

這就是美國多數(shù)學者一直所主張的，著作權人不應對其作品利用的所有許可收費都享有利益。12縱觀著作權法的發(fā)展史，亦是如此。即便是如今廣泛認可的著作權演繹權，在最早期的著作權法中也不受保護。隨著著作權人多方立法游說，演繹市場才逐步被納入著作權人所享有利益的市場。

從目前游戲直播行業(yè)情況上看，游戲直播并未形成許可市場。因為游戲直播對游戲本身有極大的推廣作用，游戲著作權人是歡迎其游戲被直播的，但多數(shù)著作權人未與直播平臺簽訂著作權許可合同。著作權人其實也希望在必要的時候，保留行使著作權的權利。這意味著，仍然存在著作權人運用權利限制競爭的可能性。且拒絕許可本來就不是著作權法所倡導的價值，正如美國憲法修正案所強調的表達自由（freedom of expression），在美國判例法中（如Campbell、Cariou、Kienitz案），13某些拒絕許可情形反而會促使法院作出合理使用判決。因此該問題仍有一定的討論余地。筆者在《網(wǎng)絡游戲直播的著作權合理使用研究》一文中指出，假若判決構成合理使用，允許游戲自由直播而不受任何限制，將更有利于促進直播行業(yè)文化的發(fā)展。14

綜上所述，網(wǎng)絡游戲直播并非是典型的因交易不能所產(chǎn)生的市場失靈情形，并不必然構成合理使用。但出于對新產(chǎn)業(yè)發(fā)展等公共利益的考量，對合理使用仍存在一定的探討空間。原有市場已為著作權人提供了有效的創(chuàng)作激勵，且著作權人不是發(fā)展新生市場的最佳執(zhí)行者，著作權人并不當然地對新生產(chǎn)業(yè)享有相關控制權。對于新型使用行為不能當然地認為不構成合理使用，而應對原著作權所帶來的潛在劫持威脅進行進一步考量。