案評靈活用工常見風險

歷菲

實踐中，因用人單位、用工單位理解上的偏差和操作上的瑕疵而產生的諸多用工風險，讓本應該很規范的“靈活用工”變得風險重重。本文用三個典型案例，評說一下“靈活用工”過程中，極易出現的用工風險，讓企業HR可以防患于未然。

派遣員工工齡可否連續

包某于2006年4月4日由某人力資源公司派遣至A公司工作，擔任助銷員。2007年4月1日至2007年12月31日，勞務派遣公司改為B公司；2008年1月1日至2010年1月29日，勞務派遣公司又改為C公司。2010年2月，包某和A公司簽訂勞動合同，在相同崗位任職，勞動合同期限為2010年2月1日至2013年3月31日。2006年4月4日至2010年3月期間，包某一直在A公司的浦東辦事處從事銷售工作；2010年4月起，包某被安排至A公司的川沙辦事處，仍從事銷售工作。2013年9月，A公司向包某發送了勞動合同到期終止通知，而包某則要求恢復勞動關系。

案件評析：

根據本案查明的事實，包某自2006年4月4日起，一直在A公司處從事銷售相關工作，其用人單位多次變更，最終變更為A公司。自2006年4月4日至2010年3月期間，包某的工作場所和工作內容均沒有變化。A公司主張用人單位主體的變更系包某本人原因造成，但未能提供充分證據予以證明。從上述事實分析可以得知，包某所在用人單位（派遣公司）雖然多次變更，但是包某的工作場所和任職崗位均無變化，A公司亦承認由于公司人員需要，從2010年2月1日起與包某建立勞動關系。根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條第二款第（一）項之規定，可以認定本案的情形屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”。因此，依照《勞動合同法實施條例》第十條的規定，可以確認包某在A公司的工作年限應自2006年4月4日起計算。

上海市第一中級人民法院做出終審判決，依照包某在A公司處的工作年限，計算包某可以享受的醫療期，一審法院認定雙方勞動關系順延至2013年12月24日醫療期屆滿終止，并無不當，現包某要求恢復勞動關系至判決生效之日的上訴請求，不予支持。

本案中，法院雖然未支持包某恢復勞動關系的請求，但仍然認可了雙方勞動關系建立的時間是自2006年4月4日起算，也就是說，法院認可了用人單位主體名稱的變更期間的工齡以及派遣期間的工齡。用人單位抗辯稱，包某于2006年4月4日至2010年1月29日期間由勞務派遣公司派遣至A公司處工作，包某、A公司于2010年2月簽訂勞動合同，雙方基于合意，并非是“被安排”，不適用《勞動合同法實施條例》第十條的規定。包某、A公司建立勞動關系后，工作場所和工作崗位實際都有變動，勞務派遣用工不應適用最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條的規定。但法院認為，用人單位并沒有提供相應的證據證明，也就是說，即便重新簽訂了勞動合同，也不足以說明，勞動者并不是“被安排”。

根據《勞動合同法實施條例》第十條之規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條則規定：勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”。除非用人單位有充足的證據證明勞動者基于本人意愿要求重新與用工單位簽訂勞動合同，否則，工齡都是要連續計算的。

網約司機與平臺的“身份”之爭

2015年3月1日，A公司（勞務派遣公司）與B公司訂立管理咨詢服務合同，為B公司提供人員管理和咨詢服務，合同期限為180日。

2015年7月28日，劉某與A公司簽訂手續，要求劉某與B公司簽訂勞務合同，告知書中列明“B公司接受A委托，為B公司提供勞務和勞務相關的管理服務……被告知人執行不定時工作制，自行安排作息時間，但需按B公司關于網約車最低上線時間接單，最低訂單量按相關數據執行。如拒絕執行“指令性”任務，視被告知人違反勞動紀律”。劉某與B公司簽訂保密協議和勞務中介服務合同。

劉某辦理相關手續后自被告處領取了車輛并繳納押金6000元。A公司為劉某開立網約車專車賬戶，每車每日通過賬戶收取137.52元租金，每單車費70%為原告的報酬，A公司的收益從其余30%車費中獲取。

2015年9月7日，劉某要求A公司支付雙倍工資遭拒，勞動仲裁被駁回后，訴至法院，A公司針對本案提出管轄權異議，法院裁定A公司提出的管轄權異議成立，并移送北京市海淀區人民法院處理。

案件評析：

本案中，劉某與A公司之間是否存在勞動關系是爭議焦點。

勞動關系是指用人單位與勞動者個人之間依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和接受勞動保護所產生的法律關系。

本案中，由于劉某與A公司之間未簽訂勞動合同，故判斷雙方是否存在勞動關系，應根據查明事實，結合勞動關系的本質屬性和重要特征進行綜合認定。雖然A公司提交的證據中存在“不定時工作制”“勞動紀律”等表述，但結合勞務告知書、勞務中介服務合同和保密協議的完整內容，并不能顯示原、被告雙方有建立勞動關系的合意。劉某駕駛車輛系從A公司處領取，但劉某每日支付車輛租金，同時劉某通過網約車APP接單結算，A公司不負責安排原告運營，對具體運營時間沒有強制性要求，劉某報酬的來源并非被告，劉某的勞動內容不屬于A公司的經營范圍，劉某的訴求均明顯區別于勞動關系的要求，劉某與A公司之間不存在確認勞動關系的基本要件，劉某的陳述及提交的證據也不能證實其與A公司存在勞動關系。劉某的各項主張無事實及法律依據，法院最終駁回了劉某的全部訴訟請求。

法院判決自然人與公司之間是否存在勞動關系，依據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》的相關規定，其中第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

本案中，判斷專車司機和平臺之間是否存在勞動關系，首先，雙方主體適格，符合勞動法關系下的勞動雙方主體資格，但是雙方并不符合第二、第三條件，也就是說，A公司并不直接管理劉某，也不為其發放工資，同時，專車司機的工作內容并非A公司的業務組成部分，因此，法院認為雙方不存在勞動關系，因此也駁回了劉某的其他訴訟請求。

目前，像網絡平臺這類新型業態也層出不窮，對于傳統的用工模式而言，非傳統勞動關系的用工形勢更具有靈活性，如自雇、眾包等。對于新型的用工模式，無法適用現有的勞動法律法規，只能用民法中的相關規定規制，當然相關法規也會進一步發展和完善。

外包員工是否也要“同福利”

2011年2月23日，黃某進入A公司（某外服公司）處，并被派至B公司工作。黃某與A公司簽訂了《勞動合同》，主要內容有：A公司根據與B公司簽訂的《服務協議書》，選定黃某參與此項促銷服務工作；黃某知曉并理解A公司承接此服務工作是臨時性的，一旦原告參與的工作任務完成，雙方將不再存在任何雇傭關系；本合同為以完成一定工作任務為期限的勞動合同，有效期自2011年2月23日至工作任務完成時終止，工作任務的完成以項目服務單位書面確認為準；黃某工作崗位為理貨員，黃某服從A公司的工作安排；黃某的勞動報酬為月工資2000元，每月20日發放上月工資。

2013年10月23日，A公司終止了原告的勞動合同。黃某認為，其他銷售人員與B公司簽訂了勞動合同，同時，B公司每月向與同樣崗位的銷售管理人員發放交通費及通信費，A、B兩公司未按照同等待遇向其發放上述福利。2013年12月，黃某申請仲裁，要求A、B兩公司共同支付包括交通費、通信費及高溫補貼在內的其他福利，得到裁決后又訴至法院。

案件評析：

受理法院認為，黃某未提供證據證明雙方約定的勞動報酬中包含交通費及通信費，故黃某要求兩被告支付其上述期間的交通費及通信費，依據不足。黃某主張2011年至2012年期間的高溫費，超過了法律規定的時效，不予支持。審理中，兩被告認可黃某需要在露天工作，并同意共同支付原告2013年6月至9月期間的高溫費800元，法院予以確認；對黃某應休未休的年休假天數，用人單位應當按照勞動者日工資收入的300%支付年休假工資。

最終法院作出判決：一、自本判決生效之日起十日內，被告A、B兩公司共同支付黃某2013年6月至9月期間的高溫費800元（已履行600元）； 二、A公司支付黃某2012年至2013年應休未休年休假工資；三、黃某要求A、B兩公司共同支付2011年9月至2013年8月期間交通費及通信費的訴訟請求，不予支持。

本案中，法院沒有支持黃某的交通費和通信費的請求，原因有二：一是黃某屬于外包公司員工，也就是A公司的員工，B公司與A公司之間構成民事合同關系，與黃某不存在法律關系，并不具有支付黃某福利待遇的依據。二是A公司雖然與黃某簽訂了勞動合同，但是合同中對薪資組成有明確的約定，同樣也沒有支付這筆費用的依據，因此，外包員工不具有獲得這部分福利待遇的條件。

另外，在本案中可以看到，黃某與A公司之間簽訂的是以一定工作任務為期限的勞動合同，這對于外包業務的公司來說，是一件既合法又有利的做法，避免了項目完成后，公司繼續支付工資的可能。這也是在傳統勞動關系體系下靈活用工的一種方式。