論音樂作品創作中侵權的界定

趙晨伊

【摘 要】人們對美好生活的需求呼喚著更多音樂作品的產生，如何在法律框架下既保護音樂作品著作權人的合法權益，又為新的音樂作品的創作留下空間，合理界定創作與侵權的界限將直接影響我國音樂作品的傳播與發展。

【關鍵詞】音樂作品；著作權；侵權

一、問題的提出

無論是在嘈雜的人流中，還是在擁擠的地鐵上，帶上耳機，你就擁有一個世界。隨著日益加快的生活節奏和人們對美好生活的向往，音樂已經成為了人們緩減壓力，釋放情感，享受生活的一種不可或缺的元素。對音樂作品的大量需求也使當前在音樂創作中存在不少抄襲剽竊等侵權現象。那么，音樂作品在創作中是否涉及侵權，作品獨創性的標準是什么，與侵權的界限在哪里，以及這個標準界限的設置是否合理就勢必會影響音樂的創作和發展。既不能打擊音樂創作者的熱情，為創作留下空間，又要維護音樂作品作者的合法權益，它是創作者的心血和智力成果，理應受到應有的認可與尊重，這就需要對音樂作品的創作與侵權作出明晰科學的界定。

二、音樂作品的基本內涵與構成要件

（一）音樂作品概念

音樂界對音樂作品的內涵闡述為“由這些基本要素互相結合，形成一些常用形式要素，如旋律、節奏、節拍、和聲走向、音程進行、和弦模式、調式調性、曲式等，由這些基本的形式要素進一步構成的一些形態側面，如音樂的曲調、節奏織體、和聲進行、曲式結構等。音樂作品就是由這樣一些側面綜合而成的?！?/p>

《著作權法實施條例》對音樂作品的界定是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。音樂作品的著作權即音樂作品的創作者對其創作的作品依法享有的權利。包括音樂作品的表演權、復制權、廣播權、網絡傳輸權等財產權利和署名權、保護作品完整權等精神權利。

（二）音樂作品構成要件

按照《伯爾尼公約》規定，作品是“文學和藝術作品一詞包括文學、藝術和科學領域內的一切作品，不論其表現形式如何?！蔽覈鳈喾ㄋQ作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。音樂作品作為著作權法中規定作品的一種，其構成要件主要有二點：

1、音樂作品的獨創性

作品必需具有獨創性（或稱原創性），即作品必須是作者獨立創作完成的成果，而不是抄襲他人的。與專利法不同的是它不要求創造性和新穎性，只要是獨立完成的，就可以享有著作權。音樂作品的獨創性我國法律上并沒有明確的規定，一般來說可以從音樂的構成要素節奏、旋律、和聲等去判斷是否有模仿、抄襲的雷同之處。音樂界有“八小節雷同”的行業規定，也就是說如果判斷音樂作品是否侵權，可以看音樂各要素方面是否有連續不間斷的八個小節雷同，如果是即為侵權。

2、音樂作品的可復制性

著作權法要求作品能以有形形式加以復制，使作品可以通過一定裁體得以表達傳播。對音樂作品來說雖是人體通過感觀來體驗，目前法律也并未要求其必須以固定下來的形式存在，但就音樂作品本身，還是可以通過曲譜記錄等方式來得以復制和傳播。

三、音樂作品侵權的界定

《2010等你來》是上海世博花費1000萬人民幣制作的主題曲，卻在播出后被認為涉嫌抄襲日本歌星岡本真夜的《不變的你就好》，日語叫作《そのままの君でいて》，雖在之后向岡本取得了版權許可，同意上海世博會申請使用岡本舊曲作為世博曲《2010等你來》的曲調平息了風波，還是造成了在中國知識產權侵權現象嚴重的不良國際影響。試想如若不是世博會在各電視臺播出了這首曲子，那遠在日本的作者也不會知道自己的曲子已經被侵權。顯然諸如此類的音樂作品侵權現象遠比公眾所知的案例要多，所以有必要對音樂作品是創作還是侵權做一個明確的界定，并通過以案說法等形式讓公眾，特別是音樂人所知，能夠在法律許可的框架下為公眾帶來美好的音樂。

（一）侵權行為的概念及構成要件

根據民法理論，可將侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩大基本類型。一般侵權行為是指行為人基于過錯致人損害而應承擔民事責任的行為，有四個構成要件：一是行為人有加害行為；二是要有損害事實的存在；三是加害行為與損害事實之間有因果關系；四是行為人主觀上存在過錯。這是在一般情況下構成侵權行為所必須具備的要件，欠缺任何一個，都可能會導致一般侵權責任的不構成。特殊侵權行為是指由法律直接規定，在侵權責任的主體、主觀構成要件、舉證責任的分配等方面不同于一般侵權行為。適用民法上特別責任條款的致人損害的行為。在我國民法通則中，屬于特殊侵權行為的情況都有具體的條文明確加以規定，如職務侵權行為、產品侵害責任、高度危險作業的損害責任、環境污染的損害賠償責任等。

（二）音樂作品侵權的構成要件

音樂作品的侵權屬于一般侵權責任的范疇，但由于知識產權作品的特殊性有必要對四個構成要件進行探討：

1、有侵害他人音樂作品合法權益的行為。根據著作權法的規定，除法律許可的范疇外，主要有以下行為：未經音樂著作權人同意，歪曲篡改音樂作品；剽竊他人音樂作品；未經音樂著作權人許可，在他人作品上署名；未經音樂著作權人同意，擅自使用他人音樂作品；使用他人音樂作品拒絕支付報酬等行為。在音樂創作過程中這種行為是否屬于加害行為的判斷標準主要在于作品是否具有獨創性。從音樂的各個構成要素上進行比對判斷。

2、有造成他人音樂著作權權益受損害的事實

指第一個構成要件對他人音樂作品著作權的加害行為造成了對他人的財產或人身方面的不利影響。如果沒有損害事實，就談不上侵權，更談不上侵權損害賠償。根據造成損害事實的性質和內容，音樂著作權帶來的權益受損主要指財產損害和精神損害。

財產損害指由于加害人的行為造成了音樂著作權權利人的經濟損失。如音樂作品銷量下降造成的經濟損失。精神損害又稱無形損害，主要是指音樂著作權人因作品被侵權而導致的精神痛苦。如音樂著作權人的聲譽受影響等。

但由于音樂作品的特殊性，如在《2010等你來》這首曲目的傳播大大提高了原作者岡本真夜的知名度，除了上海世博會給予的賠償外還相應給其帶來了巨大的經濟效益。所以由于知識產權作品的特殊性，在損害的判斷上建議不能按照一般侵權的判斷標準。

3、對音樂著作權的加害行為與損害事實之間有因果關系

因果關系指社會現象之間的一種客觀聯系，即一種現象在一定條件下必然引起另一種現象的發生，則該種現象為原因，后一種現象為結果，這兩種現象之間的聯系，就稱因果關系。侵權行為法上的因果關系主要是指損害事實系由加害行為所引起的情形。即音樂作品著作權權利受損的直接原因是因為侵權行為人的侵權行為。

4、行為人主觀上有過錯

過錯，是行為人決定其行動的一種心理狀態。行為人是否有過錯直接關系到對其行為性質的認定。由于民法理論對何為過錯尚無明確的界定，所以借用刑法上關于過錯的認定，包括故意和過失兩種形式。就音樂作品來說，故意指明知自己的行為會發生侵害他人音樂作品著作權的結果，并且希望或者放任這種結果發生。過失指加害人雖沒有直接的故意，但是應當預見自己的行為可能會發生侵害他人音樂作品著作權的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。

（三）音樂作品侵權的判定原則

目前，世界普遍公認的著作權侵權判定方法為“接觸加實質性相似”，我國也基本確立了這一標準和原則。而在對音樂作品是否構成抄襲進行判定時，接觸原則和實質性相似原則也是其主要依據。

1、接觸原則

“接觸”是指被指控方有聽到、見過或抄襲著作權人作品的可能性，表現為該著作權人的作品很容易獲取。通常情況下，證明“接觸”成立有直接接觸、間接接觸和顯著相似三種方法。直接接觸即為直接接觸過該音樂作品。間接接觸是指第三方在占有原告的音樂作品時與被告一方存在某種聯系。而若作品被判定為顯著相似，那即使無接觸證據也可認定“接觸”成立。

在歌曲《滾滾長江東逝水》涉嫌抄襲案中，原告吳振邦訴稱：“谷建芬利用擔任‘如意杯大選賽評委之機剽竊了自己的作品?！倍桓婀冉ǚ肄q稱：“‘如意杯大選賽主辦單位中國音樂家協會《歌曲》編輯部、中國文聯出版公司提供證明，證明其雖然當時任《歌曲》編輯部的編委，但只是參加一年一次的編委會會議，參與辦刊原則和方針的制訂，不參與日常工作，并不是‘如意杯大選賽的評委，未參加任何評審工作?！绷硗猓瑓钦癜畹那硬]有在正式的刊物或媒體上發表，而只是在一本焦作地區的油印小冊子上刊登過，所以其不可能從其他渠道獲得。由于其沒有機會看到或聽到其參賽作品，所以“接觸”原則并不成立，因此《滾滾長江東逝水》并未構成抄襲。

2、實質性相似原則

法律中對實質性相似的認定沒有統一的標準，它主要是對音樂作品的編曲、旋律和節奏等方面進行綜合判斷，音樂作品主要有旋律、節奏、和聲三種表達，和作曲、和聲、節奏、編曲四種要素。判斷方法主要有：整體觀感法（普通觀眾測試法）、抽象測試法和內外部測試法。在整體抄襲或較為明顯抄襲的情形下，常用整體觀感法來判定。而若一些作品本身相似度很難判斷的情況下，需要用抽象測試法對作品的獨創性元素進行劃分，并作細致的比對分析。在一些案件中也會同時運用抽象測試法與整體觀感法，即內外部測試法。在業界一般來說，八小節雷同即可判定為抄襲，或者說音樂伴奏中的主和弦、屬和弦相似比例過多，也可判定為抄襲。

同時法律為鼓勵創新，有些旋律的借鑒并不認定為抄襲。如編曲和弦的相似、弦樂采樣等。按照國際慣例，把別人歌曲中幾個小節的旋律和編曲抽出來作為樣本，進行自己的再創作寫成新歌，是不算侵權的。也就是說，從他人的歌曲中得到靈感，通過“弦樂采樣”進行自己的創作是樂界認可并鼓勵的一種創作方式。

四、結語

音樂無國界，音樂作品有權利界限。為人們帶來美好享受的音樂作品，其自身的存在也應當是純潔而正當的。保護音樂創作者的合法權益可以使其創造出更多的產品，而保護程度的合理限制也可以使他人有更廣泛的創作空間，這個度的平衡和把握在于使音樂創作形成一種良性氛圍，而不會導致權利的濫用影響音樂的創作和發展。這個既需要法律對此有更明確更可操作的規定，也需要法律工作者在實踐中體會立法本意去運用規則，使我國的音樂作品在知識產權法的框架下健康發展。

【參考文獻】

[1]中國大百科全書總編委會。中國大百科全書（音樂舞蹈卷）【M】.北京，中國大百科全書出版社，2009.