淺談商標侵權糾紛中的“類似商品或服務”

晁瑞蔓

【摘 要】隨著知識產權的迅猛發展，商標已成為企業重要的無形資產，商標被越來越多的企業重視。但在司法實踐中，許多商標侵權案件更多是研究商標類似問題，而對于商品或服務是否類似則關注度不高。再加上實踐中對類似商品或服務問題的判斷依然存在不同理解，已經給司法裁判造成了很大的不確定性，也成為行政執法部門經常面臨的難題，因此，對“類似商品或服務”這個問題進行探討對司法進步具有現實意義。

【關鍵詞】商標侵權；類似商品或服務；指導原則；混淆

一、“類似商品或服務”的概念與特征

（一）“類似商品或服務”的概念

在商標侵權時，實際上涉及兩個方面：一方面是關于商標能否構成相同或者類似，另一方面就是商品或者服務是否屬于相同或者類似。商標的基本作用就是保障消費者以及其他經營者在購買或合作時商品或享受服務時可以與特定的經營者正確聯系在一起，生產者在類似商品或服務上標志與其他生產者相同或類似的商標，就會導致消費者以及其他經營者產生聯想，將二者的商譽錯誤的聯系在一起，給在先商標的權利人造成損害。對類似商品或服務的判斷最終目的就是防止在銷售或經營時，消費者以及合作經營者錯誤的認為兩種使用相同或者類似的產品或服務屬于同一經營者，侵害前經營者的商譽與形象，以及利用前經營者的商譽影響其市場銷售量，打擊經營者對商標權利使用的信心與激情。

（二）“類似商品或服務”的特征

在訴訟時，類似商品或服務的判斷要結合很多因素，根據具體案情具體分析。

有觀點認為，應由法律給出一個統一的判斷標準，以便于日后司法進行統一認定，這實際上是不可取的行為。怎樣的商品或服務構成類似，是一個相對動態的概念，每個案件的涉案商品或服務，兩者的相似處都有所不同，如果一昧地只對比嚴格規定的幾個方面，非常不全面，會忽略兩樣商品或兩種服務的其他相似點，而這些遺漏的相似點可能就是造成公眾混淆兩種商品或服務的主要因素。因此，由法律給出一個統一的判斷標準反而會影響案件的公正，商品或服務是否類似并不是絕對的和一成不變的，每一個案件的具體案情不同，得出的結論完全不一樣。筆者認為不應是由法律給出一個統一的判斷標準，而是給出一個判斷的基礎指導原則，再結合相關需要對比的相似因素進行判斷更為恰當。

另一方面，類似商品或服務的判斷在審判時應屬于事實認定的范圍，而不是法律適用的過程，商品或服務是否類似，不是法官簡單的在適用法律后得出的結論，而是法官在結合案情的客觀方面做出的一個事實上認定。綜上，在判斷類似商品或服務時，更應當關注每個案件的特殊性，根據判斷的原則與判斷的實質意義等多方面得出結論。

二、商標侵權中“類似商品或服務”判斷應堅持的指導原則

（一）相關公眾原則

這里所指的相關公眾，不單單是消費者，還包括與商品或服務存在密切聯系的其他經營者，例如合作經營者[i]。

相關公眾是生活中對商品或服務的直接享受者與采購者，他們的判斷與選擇影響商標的主要作用：區分商標所指的商品或服務來源自不同的經營者。此外，企業銷售商品或提供服務的直接對象就是相關公眾，俗話說：顧客是上帝。這也就體現了相關公眾對于企業銷售商品或提供服務的重要性，因而也就不應當是根據商品專家的視角來進行評判。因此，法官在裁判案件時，應考慮相關公眾，站在相關公眾的角度思考案件ii。這也體現了《商品和服務分類表》和《商品和服務區分表》不應被當作判斷商品或服務是否類似的標準，因為，相關公眾根本不會刻意去查詢表內的分類，甚至完全不知道這兩類表的存在，將兩類表作為標準判斷類似商品或服務，將與現實生活相背離，不利于公正裁判。

（二）混淆原則

混淆原則的基本理論認為，商標最核心的功能就是讓相關公眾在購買時能夠區分出商品或者服務來自于不同的經營者，這也是商標最基本的價值。并且，商標的使用可能導致相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆是商標侵權應當注意的關鍵所在。

由于商標所有人的權利不是擁有商標這個標志，而是擁有排除他人利用他的商標影響其生產經營的權利?！稓W共體商標條例》iii中有這樣的規定，除非是能存在混淆的可能性，否則不應當將兩個商品或服務認為構成是商標侵權。我們在判斷類似商品或服務時，要考慮商品和服務在客觀上相似的相關因素，但是沒有完全滿足所有客觀因素的情況下，不能輕易就認為兩類商品或服務不相似，而是因考慮二者是否足以導致相關公眾混淆。若注冊商標所有人沒有將其注冊的商標在相應的商品或服務上投入到市場中，該注冊商標所指示特定經營者的功能弱，則表示其區分商品來源的程度并不強，顯著性弱，也不能發揮商標應有的價值，在這個基礎上，該注冊商標并沒有獲得相應程度的市場認同，若此時，出現與該注冊商標相同或類似的商品或服務在市場上使用[iv]。在判斷二者使用的商品或服務相似程度時，就要考慮在先使用者已經獲得了一定的市場地位與公眾辨識度，公眾在選擇在先使用的商標所使用的商品或服務時，并不會將其與先注冊商標所有人注冊的商品或服務相混淆，甚至可能不知曉先注冊商標人所使用的商品或服務的存在，則二者不應構成類似商品或服務。

（三）關聯原則

這里所指的關聯原則，并不是相關公眾對商品產生單純的想象，是指相關公眾看到某種商品或享受到某種服務時，會無意識的將其關聯到另一種商品或服務。關聯原則是相關公眾產生混淆的基礎，它的適用范圍很大。

關聯原則不僅是阻止消費者對不同的生產經營者的產生誤認混淆，還保護了商標所有權人的商業信譽以免遭受“寄生行為”的危害。在關聯原則的指導下，兩種商品不需要一定是相同或者具有競爭的關系，而是兩種商品有著某種關聯性，在當時的銷售環境下，可能會導致相關公眾接觸這兩種商品或服務時，由于商品或服務上使用的商標相同或類似，而誤以為這兩種商品或服務是來自一個生產商，就應認定為類似商品或服務[v]。這也是目前美國在認定時適用的相關原則，這個關聯原則的適用是為了防止少數有比較強的識別性的商標，例如商標還未構成馳名商標，但已經具有一定知名度時防止被淡化。

三、商標侵權中“類似商品或服務” 判斷應考慮的主要因素

首先是應考慮商品或服務的客觀方面，常見的商品或服務的客觀因素主要有商品的功能、原料、生產者或者提供者、外觀等以及服務的方式、目的、適用對象等。在具體認定商品或服務的客觀因素時，應將商品或服務的整體客觀因素進行比較，還要與商品名稱相區分，商品的名稱只是一個形式上的概念，而商品的客觀因素是實質上的概念，商品的名稱往往是企業在商品的特征上任意自行決定的[vi]，例如現在興起的奶茶店里賣的奶茶和類似西湖龍井泡出的茶水，雖然二者都有“茶”字，但不能簡單的因為這一點就認定兩者屬于相似商品，還要在具體情況中結合其他方面進行判斷。

其次，商品商標的知名度是建立在優質產品以及完好服務上，它是一個企業被大眾熟知的程度大小。結合商標的主要功能就是避免相關公眾對商品或服務的來源產生誤認。當商標的具備一定的知名度時，造成相關公眾錯認的可能性就更大。因此，對于知名度高的商標，對于他的保護程度應當適當的更廣一些，當然也不是絕對的遇到知名商標的商品或服務就一定認定為類似。

最后，綜合考慮相關商品或服務的關聯程度：輔助性、互補性、搭配性、成分性等，可以更全面的判斷二者的相似程度。同樣，也不是所有具有關聯的就是相似商品或服務，還是要考慮其他的方面vii。

【參考文獻】

[i]李亮：《商標侵權認定》[M]，中國檢察院出版社，2009年版

[ii]鄭成思：《知識產權法》[M]（第2版），法律出版社2003年版

[iii]劉期家 著：《商標侵權認定法律問題研究》，知識產權出版社，2014年版，第138頁

[iv]黃義彪 《商標民事糾紛中類似商品的判斷標準》[J]，知識產權（雙月刊），2004年第04期：30-35

[v]程開源：《知識產權法》[M]，南開大學出版社1993年版

[vi]劉春田：《知識產權法》[M]，中國人民大學出版社2000年版

[vii] 王蓮峰：《商標法學》[M]，北京大學出版社，2014年版