庭審中心主義架構下專家輔助人制度實證研究
——以醫療損害責任案件為切入點

楊小利

（國家法官學院，北京 101100）

對法官而言，訴訟中專業性事實問題的認定一直是個難題，法治國家從未停下探索的步伐。在此過程中，大陸法系和英美法系國家都形成了專門性問題解決的復合型專家模式，大陸法系國家形成了以法院專家（鑒定人）為主，當事人專家為輔的模式；英美法系國家形成了以當事人專家（專家證人）為主，法院專家為輔的模式[1]196。上述模式共同為訴訟中居中裁判的法官和有著利害關系的當事人提供專業性幫助，以期查清專門性事實問題，實現司法公正。對我國而言，由于受前蘇聯法律制度的影響，專業性事實問題的解決一直求助于鑒定。也正是基于此，造成了我國長期以來在專業性問題上依靠鑒定，甚至出現了鑒定人幾乎壟斷案件中專門性問題的事實認定權的局面，進而使社會對法院裁判的公正性產生了質疑。

為解決上述問題，2001年《民事證據規定》首次規定了專家輔助人（有專門知識的人）制度，2012年《民事訴訟法》將其上升到民事訴訟基本法的層面予以規定，2015年《民訴法解釋》對該制度進行了完善。在對該制度進行修訂的過程中，最高司法機關對該制度的定位也逐步明確，即“專家輔助人在訴訟中的功能只是單一地協助當事人就有關專門性問題提出意見或者對鑒定意見進行質證?；卮饘徟腥藛T和當事人的詢問、與對方當事人申請的專家輔助人對質等活動也是圍繞著對鑒定意見或專業問題的意見展開的。其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，他并不具有法官的‘專業助手’的功能[2]394?！币簿兔鞔_了專家輔助人是當事人專家的定位，從而與法院的專家——鑒定人區別開來。也即，我國在民事訴訟中，在多年依靠鑒定人對專業性問題提供專門意見的基礎上，為有著利害關系的當事人配備了專業性的“武器”，以協助當事人提高訴訟能力。既然專家輔助人制度設立的初衷是為當事人針對鑒定意見的質證的“配重”，那么這樣的初衷在司法實踐中是否已經實現？相關法律規定是否已經從應然走向了實然？該制度在運作中又反映出了立法所沒有明確規定的哪些問題？這是筆者寫作的緣起和初衷。由于專家輔助人制度可適用的范圍較廣，為提高研究的準確性、縮小研究范圍，通過初步檢索，筆者選取了實踐中鑒定制度運用較多、專家輔助人制度運用也較多的一類案件——醫療損害責任案件為切入點，對其中專家輔助人制度的運行進行檢視，以期能反映司法實踐中存在的問題，對專家輔助人制度的完善提供建議和參考。

1 應然與實然：專家輔助人制度的實踐映像

1.1 初步數據：專家輔助人的法律規定與實踐運作的比對

以“專家輔助人”和“鑒定意見”為關鍵詞，對中國裁判文書網、無訟案例進行檢索，獲取醫療損害責任案件有效案例68個①有效案例是指案件中當事人聘請專家輔助人，且專家輔助人提供了專門性意見或者參加了庭審的案例。與此相對應，排除的無效案例是指判決書重復收錄、將鑒定人誤稱為專家輔助人，案例來源不明等案例。檢索期為2017年12月28日。。其中專家輔助人成功參與訴訟、參加庭審的案例為55個，因各種原因當事人未成功申請專家輔助人出庭的案例為13個。在這55個案例中，筆者對當事人申請專家輔助人的時間、單方或雙方申請、專家輔助人的人數、費用承擔、專家輔助人的資格審查、專家輔助人參與訴訟的程度、專家輔助人意見的采信等問題進行了統計和研究。由于裁判文書的書寫習慣，本文的研究數據在裁判文書中可能并不能得到完全反映，因此，一定誤差的出現也屬正常，不過，司法實踐中專家輔助人制度適用的概況大致是清晰的。

1.1.1 當事人申請專家輔助人的時間問題

根據《民訴法》和《民訴法解釋》的規定，當事人應在“舉證期限屆滿前”申請專家輔助人出庭。我國民事訴訟中的一審和二審均可進行事實審理，當事人在一審和二審中都有權申請專家輔助人。55個案例中，一審聘請專家輔助人為48個，占87%，二審中聘請的為7個，占13%②除法院以申請已過法定申請時間而駁回時，對當事人的具體申請時間做出說明外，裁判文書中沒有專門就當事人是何時做出申請做出說明。。55個裁判文書未顯示當事人申請的具體時間。

1.1.2 專家輔助人的人數問題

根據《民訴法》和《民訴法解釋》的規定，當事人可以聘請“一至兩名”專家輔助人參加庭審。統計顯示，當事人聘請1名、2名、3名專家輔助人的案件分別占到62%、16%和2%，另有20%的案件未顯示專家輔助人的人數。

1.1.3 專家輔助人費用負擔問題

由于《民訴法》和《民訴法解釋》中明確規定了專家輔助人的費用由聘請一方當事人負擔，因此在檢索到的55個案例中，僅有1例案件的當事人請求由對方當事人承擔專家輔助人的費用，且判決也未支持該當事人的請求。

上述關于專家輔助人聘請的時間、人數、費用負擔等問題由于不存在理論上爭議的空間，只是一個實踐中對法律規定的貫徹，因此，統計數據顯示上述三個問題在實踐中的運作基本正常，法律規定與司法實踐基本統一。

1.2 問題初顯：法律未明確規定之處的實踐數據

1.2.1 “單方”或“雙方”當事人聘請專家輔助人問題

《民訴法》和《民訴法解釋》規定，“當事人”有聘請專家輔助人的權利，也即雙方當事人都有權在訴訟中聘請專家輔助人對其予以協助。統計顯示，作為醫療糾紛雙方當事人的患者方和醫院方，既有單方聘請專家輔助人的，也有雙方都聘請的。具體數據為，患者方單方聘請、醫院方單方聘請、雙方都聘請的案件分別為25、28和2個，分別占45%、51%和4%，如圖1所示。一般認為，患者方由于缺乏對醫療知識的了解，理論上應當更傾向于聘請專家輔助人就專業問題對其進行協助。統計數據顯示，實踐中的情況并非如此，醫院方單方聘請專家輔助人的比例略微高于患者方單方聘請的比例。

圖1醫療糾紛雙方當事人聘請專家輔助人的統計表

1.2.2 專家輔助人相關信息的披露問題

《民訴法》和《民訴法解釋》對專家輔助人制度中專家的資格并未作出明確規定。司法解釋制定者認為，“專家輔助人是否具備相應的資格和能力，取決于當事人的認識，人民法院對專家輔助人不做資格上的審查”[2]397。由于沒有對專家資格的統一要求，司法實踐中法院對專家輔助人資格審查的態度各異，裁判文書初步呈現出的是對專家輔助人的信息告知的尺度不一。筆者將其劃分為詳細告知、一般告知和未告知三種，分別為19件、22件和14件，各占24%、40%和36%③筆者以裁判文書中專家輔助人的相關信息為統計對象，將其分為詳細告知、一般告知和未告知三類。詳細告知是指告知專家輔助人的姓名、工作單位、職務職稱等詳細信息；一般告知是指告知專家輔助人姓名，使專家可以特定化；未告知是指裁判文書中僅用“專家輔助人”指稱，沒有顯示個人信息或者僅有專家輔助人姓氏，無法特定化。（圖2）。在詳細告知的19個裁判文書中，4個案件中的專家輔助人為本單位（院方的醫生、醫師等）職工，5個案件的專家輔助人為其他醫院的醫生、醫師等工作人員，4個案件中的專家輔助人為其他（非本案）鑒定機構的鑒定人。分別占該類案件的17%、21%、17%。對于詳細告知專家信息的案件，法官采信專家輔助人意見的比例較高。

圖2 55個案例在詳細告知、一般告知、未告知中所占比例

1.2.3 專家輔助人參與訴訟的程度問題

《民訴法》和《民訴法解釋》規定，專家輔助人可以“就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見”，可以“代表當事人對鑒定意見進行質證”。55個案例中，專家輔助人參加庭審、進行質證、發表意見的為33個，占60%；僅出庭參加庭審，未發表專家意見的為4個，占7%；僅有專家意見，未表明是否參加庭審質證的為13個，占24%；僅提到專家輔助人，未表明其是否參加庭審、進行質證、發表意見的為5個，占9%④統計同時對鑒定人出庭接受詢問、進行質證的情況進行了統計，數據顯示鑒定人出庭質證的案件為37個案件，占67%；裁判文書中未表明是否參加質證的為15個案件，占33%。即使將裁判文書未顯示是否參加質證的數據均推定為鑒定人未參加庭審，那么67%的鑒定人出庭參加庭審，該比例也屬于較高的比例。說明“鑒定人出庭難”問題，在醫療損害賠償糾紛中并不嚴重。。根據下圖3顯示，60%的專家輔助人參加了庭審、對鑒定意見進行了質證，發表了專業意見。

圖3 55個案例專家輔助人參與訴訟程度所占比例

通過上述分析可以看出，雖然《民訴法》和《民訴法解釋》沒有再次強調專家輔助人的單方或雙方聘請問題，但是，根據法律所用術語為“當事人”，可以理解為雙方都有權聘請專家輔助人。在醫療損害責任案件中，雖然都為平等的民事主體，但是院方無論在經濟實力還是專業知識上都明顯比患者方有優勢，加之《侵權責任法》采用過錯責任原則，而對醫療損害侵權中“因果關系”的認定并未延續《民事證據規定》中倒置為醫院方的規定，進而使醫院方在具備專業知識的基礎上可以再聘請“有專門知識的人”對其予以協助的做法，使人產生在事實問題上對患者一方更加不平等的擔憂。在專家相關信息的披露上，由于法律沒有規定法院應對專家資格予以審查，所以裁判文書中顯現出來的專家必備的信息并不完整，進而使法院、對方當事人以及社會大眾會對專家的適格性產生懷疑。根據法律規定，專家輔助人參與訴訟主要在“就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見”和“代表當事人對鑒定意見進行質證”方面發揮作用。但是，數據顯示，專家輔助人只出庭不發表意見或者只提供專家意見，不參加庭審的比例仍占到40%。而上述情形均非專家輔助人制度應有的狀態。

2 深度分析：專家輔助人制度運行中的三個關鍵問題

經過對案例的分析發現，實踐中醫療損害案件中專家輔助人制度適用的問題主要體現在專家輔助人制度的啟動、專家的資格審查以及專家意見的采信這三個問題上。本文的分析也基于這三個問題展開。

2.1 專家輔助人制度的啟動

根據上述統計，68個案例中有13個為當事人申請，但由于各種原因未成功啟動專家輔助人制度，占24%。通過分析，原因可總結為如下方面：

2.1.1 因當事人的原因未能成功啟動專家輔助人制度

第一，當事人認為法院應告知其有權聘請專家輔助人而未履行告知義務，致使其未能申請的⑤參見遼寧省高級人民法院（2015）遼審四民申字第833號民事判決書，案例來源為中國裁判文書網，下同。。第二，當事人認為應當由法院委托專家輔助人，而非由其申請委托的⑥參見成都市中級人民法院（2014）成民終字第1385號民事判決書。。該案中，法院經過充分的釋明，當事人仍然對聘請專家輔助人的責任在當事人一方存在誤解，因而導致未能成功聘請專家輔助人。第三，法院已準許當事人聘請專家輔助人出庭，但由于客觀原因專家輔助人未出庭的⑦參見佛山市中級人民法院（2016）粵06民終5449號民事判決書。。該案在一審庭審中，由于天氣原因，致使當事人一方從北京聘請的專家輔助人乘坐的飛機誤點而無法及時趕到法庭。

2.1.2 當事人申請，法院未予準許的

第一，不符合法律規定的出庭作證的條件而未予準許。原因一，認為由院方聘請專家出庭作證不符合法律規定的專家輔助人出庭作證的條件⑧參見重慶市第五中級人民法院（2015）渝五中法民終字第03050號民事判決書；長春市中級人民法院（2014）長民二終字第00286號民事判決書。。原因二，認為當事人未在法定期間申請專家輔助人出庭⑨參見長春市中級人民法院（2014）長民二終字第00286號民事判決書。。第二，沒有直接法律依據而未予準許⑩參見上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民一（民）終字第703號民事判決書。。第三，一方當事人提供的專家意見為單方意見，未經對方質證和認可，不同意專家輔助人出庭質證?參見南寧市中級人民法院（2015）南市民一終字第1626號民事判決書。。第四，該專業性問題已有明確的鑒定意見，不予準許專家輔助人出庭?參見沈陽市和平區人民法院（2015）沈和民一初字第02235號民事判決書。。

2.1.3 專家輔助人制度啟動中存在的問題分析

上述案例反映出了以下問題：第一，當事人和法院對專家輔助人制度定位的認知不清晰。如，關于專家輔助人由何方申請的問題；在有鑒定意見的情形下，是否準許專家輔助人出庭的問題。上述兩個問題實質是專家輔助人的定位問題，即專家輔助人應當是中立的，還是具有黨派性的。第二，法院對專家輔助人在訴訟中承擔哪些義務的認知不清晰。如，法院是否應當告知當事人其有權申請專家輔助人的問題，該問題的實質為法院在專家輔助人制度上是否承擔釋明義務，法院對專家輔助人的資格是否需要審查的問題。第三，當事人在訴訟中享有哪些權利承擔哪些義務的認知不甚清晰。當事人對專家輔助人因客觀原因不能到庭，能否申請延期審理的問題；作為具備醫療知識的院方能否聘請專家輔助人的問題；專家輔助人意見未經對方質證，能否被采信的問題。針對上述問題，雖然司法解釋的制定者對專家輔助人的定位有了較為清晰的認識，但是由于缺乏明確的法律規定，一線法官仍存在困惑。而在專家輔助人的權利和義務問題上，相關法律和司法解釋的規定也較為粗疏，缺乏可操作性，實踐中產生困惑也就在所難免。

2.2 專家輔助人的資格審查

除了統計數據在專家輔助人信息顯示上的不規范和混亂的現狀之外，在專家輔助人的資格審查問題上表現出如下爭議：

2.2.1 是否應就專家輔助人與法院、當事人的關系進行審查

第一，專家輔助人與法院有著某種關系?本案中，當事人對對方聘請的專家輔助人為該省法官學院的工作人員而提出資格抗辯。參見長春市中級人民法院（2016）吉01民終1627號民事判決書。時，是否可以作為專家輔助人出庭。第二，專家輔助人是對方當事人（醫院方）的工作人員（醫生、醫師）時，是否可以作為專家輔助人。對于該問題，實踐中是兩種相反的做法：第一種，認為專家輔助人為院方的藥師，與院方有利害關系而不予準許的?參見昆明市盤龍區人民法院（2015）盤法民初字第1152號民事判決書。；第二種，同意院方（被告）的申請，準許該院副主任醫師作為專家輔助人出庭?參見杭州市下城區人民法院（2012）杭下民初字第2105號民事判決書。。

2.2.2 是否應對專家輔助人的專業領域進行進一步的審查

在研究的案例中，出現了對方當事人對專家輔助人的資格和專業領域提出了抗辯的問題。第一，當事人認為對方聘請的專家是實驗室技師并非執業醫師，對該案所涉臨床醫學問題沒有發言權，意見沒有專業性和權威性，不足以對抗專業的鑒定意見?參見北京市第二中級人民法院（2016）京02民終2802號民事判決書。。第二，院方認為，出具意見書的專家未提供執業證件，無法獲知其是否為醫療領域的相關專家?參見南京市中級人民法院（2016）蘇01民終1290號民事判決書。。

2.2.3 當事人單方委托的專家能否具備專家輔助人資格

司法實踐中，在專家輔助人是否需要雙方委托的問題上存在爭議，進而對該證據的可采性提出質疑。第一，認為患者方提供的專家意見書屬于患者方的陳述，未經院方同意和參與，不能以意見書為依據否認醫學鑒定意見，不同意再進行司法鑒定。第二，因該咨詢意見書為患者方單方委托，且院方對該意見書表示異議，因此不予采納。

2.2.4 資格審查中存在的問題分析

法律對專家輔助人的資格是否需要審查的問題沒有明確規定。但是實踐中，由于和案件有著直接的利害關系，當事人在專家資格的審查問題上提出了抗辯，進而達到否認專家輔助人意見可采性的效果。通過上述分析可知，實踐中的抗辯主要集中在：第一，專家輔助人是否為與法院相關的人員，該問題涉及到的對專家輔助人回避問題的認知；第二，專家輔助人能否為一方當事人的院方的工作人員；第三，專家的執業領域是否要與案件所需要的專業知識精準匹配，如技師能否對臨床問題發表意見；第四，當事人單方聘請專家能否作為專家輔助人，進而其意見能否被采信。而上述專家是否需要回避，院方專家能否為本院工作人員的問題以及一方聘請的專家輔助人是否應當得到對方同意等問題實則是對專家輔助人定位而產生的一系列問題。對專家輔助人定位不準是造成上述問題的根源。而且數據也顯示，專家輔助人的資格問題已經成為影響到專家意見可采性的關鍵因素，如果法院不予審查，當事人也會提出抗辯，進而影響到專家輔助人意見的可采性，從而使《民訴法》和《民訴法解釋》立法和司法解釋目的實現出現偏差。

2.3 專家輔助人意見的采信

2.3.1 專家輔助人意見能否采信的數據分析

《民訴法解釋》規定，“具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。”該規定為專家輔助人意見的采信提供了法律依據。以裁判文書中明確對專家輔助人意見是否采信為統計對象，判決書中明確是否采信的為12個案件占22%，其中的2個案件判決書明確采信專家輔助人的意見，7個案件明確不予采信，3個案件明確專家輔助人意見部分采信，部分不采信；明確結合法庭調查，綜合評定專家輔助人意見的為16件，占29%；其余27個案件對專家輔助人意見未明確表明是否采信，占49%。具體比例如圖4所示。

圖4 55個案例中專家輔助人意見能否采信所占比例

2.3.2 專家輔助人意見采信中存在的問題

如圖4所示，對專家輔助人意見明確予以采信的比例僅占4%，加上部分采信的3個案件，明確專家輔助人的意見是否采信的比例不超過10%。這樣低的采信率應非立法者本意。究其原因，可能在于，首先，基于司法的慣性，法官在專門性問題的認定上更傾向于依賴鑒定意見。其次，專家輔助人制度作為一項較新的制度，其被法官接受和適用也需要一定的時間。第三，法律對專家輔助人制度的規定缺乏操作性的流程，使法官在適用時抱著審慎的態度。此外，基于裁判文書的書寫習慣，有些案件法官采信了專家輔助人的意見，但是在裁判文書中卻沒有明確，在統計時也都歸到“綜合評定”和“未明確是否采信”的類別中去了。

3 制度完善：權責義視角下的專家輔助人制度

民事司法改革二十年的歷程證明，以庭審為中心始終是民事司法改革的指揮棒[3]。民事訴訟中的以庭審為中心意味著舉證在法庭，辯論在法庭，判決在法庭。對專家輔助人制度而言，專家輔助人在法庭上職責的充分發揮，首先要依靠對該制度的進一步完善。而權利、義務和責任則是制度完善最好的切入點。

3.1 明確專家輔助人的定位

作為2001年《證據規定》規定的一項較新的制度，專家輔助人制度經歷了從《證據規定》到2012年《民事訴訟法》再到2015年《民訴法解釋》的發展歷程。這三部法律（司法解釋）在立法上確立了我國鑒定與專家輔助人并存的“雙層”專家證據制度，對我國民事訴訟法的發展具有重要意義[2]394。根據該制度的設計，我國的專家輔助人是輔助當事人完成訴訟活動，其在地位上不同于鑒定人，也不同于英美法系的專家證人，而是與日本法上的訴訟輔佐人非常相似[2]395。而作為當事人的訴訟輔佐人，專家輔助人則是有“黨派性”的，是輔助當事人在專門性問題上進行訴訟活動的專家。而最高司法機關的觀點也否認了專家輔助人“法官助手”的功能[2]394。因此，專家輔助人是當事人助手的定位是清晰和明確的。而對該問題的立法和司法解釋的明確是消除實踐中相關一系列問題的根本，此外，可操作性的具體規定也是對該問題明確的方法。

3.2 擴大專家輔助人權利的規定

為提高專家輔助人在訴訟中的參與度，提高其意見在專門性問題上對當事人和法庭的幫助。建議對專家輔助人的權利做如下完善：

3.2.1 將專家輔助人制度適用的時間由庭審階段延至審前階段

根據2012年《民訴法》第七十九條、《民訴法解釋》第一百二十二條和一百二十三條的規定，專家輔助人主要在庭審階段出庭對鑒定意見進行質證或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。我國法律并未規定專家輔助人可以在庭前階段參加相關活動。從比較法的視角看，在意大利刑事訴訟中規定了當事人的專家——技術顧問制度，根據《意大利刑事訴訟法典》的規定，技術顧問除參加庭審、發表意見外，還可以在庭審前參加鑒定，對鑒定發表評論或者提出保留性意見。如果技術顧問是在鑒定后任命的，其可以對鑒定報告加以研究，經法官同意可以詢問鑒定人、檢驗被鑒定物品。這樣的制度設計，可以使當事人的專家充分參與到案件中專業問題的認定中來，對于當事人權利的保護意義重大。我國在2018年4月3日最高人民檢察院通過的《最高人民檢察院關于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規定（試行）》中，除刑事案件外，該規定已將專家輔助人參與民事公益訴訟的時間提前至“人民檢察院在對公益訴訟案件決定立案和調查收集證據”階段?根據該規定第十二條的規定，人民檢察院在對公益訴訟案件決定立案和調查收集證據時，可以使用專家輔助人的工作范圍包括：（一）對專業問題進行回答、解釋、說明；（二）對涉案專門性問題進行評估、審計；（三）對涉及復雜、疑難、特殊技術問題的鑒定事項提出意見；（四）在檢察官的主持下勘驗物證或者現場；（五）對行政執法卷宗材料中涉及專門性問題的證據材料進行審查；（六）其他必要的工作。。

我國法律將專家輔助人在訴訟中的權利規定為提出相關意見以及參加質證的權利，這些權利的行使都是在法庭審理的過程中。而如果專家輔助人在庭前不參與訴訟，不獲取相關的訴訟資料和文件，不參與鑒定過程，其在庭審過程中就難以針對相專門性問題提出有效意見。而實踐中，專家輔助人實際上已經在庭前參與了鑒定前代寫陳述書、鑒定中監督鑒定人、鑒定后協助調解等工作[4]。因此，應當將專家輔助人的權利延及至庭前，延及至法庭聘任鑒定人、監督鑒定人的工作中。在庭前會議階段，一方當事人可對對方當事人聘請的專家輔助人的資格提出抗辯，法庭在此階段對專家的資格予以審查；經過審查后，專家輔助人在此階段即可對當事人進行輔助，如幫助當事人決定是否申請鑒定人、選擇鑒定人；在庭前會議上，涉及到專門性問題時，專家輔助人也可以發表意見。專家輔助人在該階段參與訴訟，對于開庭時專家意見的表達、對鑒定意見的質證、專家輔助人意見的采信都具有重要作用。

3.2.2 擴大專家輔助人的權利范圍

（1）賦予專家輔助人參與鑒定的權利。我國民事訴訟中規定專家輔助人制度的初衷即為對鑒定人進行制約，但是，根據現在的相關規定，專家輔助人僅有權在法庭上對鑒定人的意見進行質證。而在專家輔助人不參與鑒定過程時，很難提出有說服力的質證意見，也將最終難以對鑒定人進行有效的制約。因此，在將專家輔助人參與訴訟的時間提前至立案后，賦予當事人申請專家輔助人參與鑒定相關事項的權利，同時規定專家輔助人對鑒定人的質詢權。規定在法庭上，專家輔助人可以對鑒定人的資格、鑒定意見的依據以及鑒定程序等問題進行質詢。針對專家輔助人的質詢權，對應的是鑒定人接受質詢的義務。被質詢人對專家輔助人的質詢必須作出回答，不得隨意拒絕。（2）規定專家輔助人獲取相關資料的權利。根據法律規定，專家輔助人要在專門性問題上提供意見，并對鑒定意見進行質證，因此為保障專家在發表意見及質證中能真正地在相關領域發揮作用，應當賦予專家獲取與案件相關資料的權利、獲取鑒定相關資料的權利。

有學者建議在刑事訴訟領域設置公訴人技術顧問的援助制度?根據該論文的觀點，建議在刑事訴訟領域設置公訴人技術顧問的援助制度。土紹芳.訴訟中的技術顧問制度研究[D].2004年西南政法大學碩士論文。。在民事訴訟領域，由于是否聘請專家輔助人是當事人對其訴訟權利的處分，在法院對該問題行使釋明權后，當事人仍不同意聘請專家輔助人時，仍應以當事人的意見為主。

3.3 完善專家輔助人對法庭義務承擔的規定

從法律關系的角度看，專家輔助人在訴訟中與當事人之間基于委托關系的存在而應承擔履行當事人委托、不得同時擔任雙方當事人專家輔助人的義務[1]239。同時，作為訴訟參與人，專家輔助人與法院之間也存在民事訴訟法律關系。基于該關系，專家輔助人對法院承擔著出庭和接受當事人詢問的義務?我國《民訴法》第七十九條和《民訴法解釋》第一百二十二、一百二十三條的規定。。但是，上述分析的案例也顯示，由于法院與專家輔助人之間的關系中，法院因專家輔助人訴訟活動的介入度不夠，從而造成了專家意見被采信的比例較低，因此，建議借鑒英美法系國家中對專家證人義務性的規定，明確專家輔助人對法院協助義務的規定，提高專家輔助人意見的客觀性，進而提高其意見的可采性。

3.3.1 明確規定專家輔助人對法庭的協助義務

專家輔助人在承擔對當事人的輔助義務之前，首先應當承擔對法庭的協助義務，這也是采用當事人專家的英美法系國家的通行做法。根據美國《聯邦證據規則》第702條的規定，允許專家證人以意見或其他方式作證，目的是為了幫助事實審理者理解涉及科學、技術以及其他專業領域的證據或確定爭議事實。英國《新民事訴訟規則》規定了專家證人對法院的職責優先于對當事人的職責。澳大利亞《新南威爾士州民事訴訟規則》中“專家證人行為規范”規定了專家證人對法庭的義務，且將知悉該行為準則作為對專家的要求，若專家不了解該行為準則且并未表示同意受其拘束，那么法庭不允許其專家證言或書面報告進入訴訟程序[5]14。

澳大利亞《新南威爾士州民事訴訟規則》規定了專家證人協助法庭的義務。即，專家證人對其專業領域所涉事項負有公正地協助法庭的職責；專家證人最重要的職責是對法庭承擔職責而非對當事人（包括聘請專家的該方當事人）[5]14。《加拿大環境上訴法院指南》中規定：“專家證人通過其合格且相關的意見及其在專業領域內對相關事項的準確信息對委員會進行協助”[6]。

3.3.2 明確專家輔助人對其觀點的說明義務

訴訟中，法官在專家意見與鑒定意見出現矛盾時，傾向于采信鑒定意見的原因在于，法律對鑒定的過程和鑒定意見的出具等程序性問題都做出了明確的法律規定，合法的鑒定是在遵循法律規定的基礎上得來的。而專家輔助人的意見則沒有相關程序性保障，對專家輔助人義務的規定也不健全，法官即使想采信該意見，在說理時也覺得理由不足，無法論證采信的理由。英國《新民事訴訟規則》和《訴訟指引》中規定了專家證人在提交給法庭的專家意見中需說明專家證人得出專家意見所依據的任何文獻或者其他資料等義務21○專家證人的說明義務還包括，說明專家意見所采用的任何測試或者實驗的操作人員，以及有關測試或實驗是否在專家證人的監控下進行的；載明進行上述任何測試或實驗的人員的資格；如果專家意見涉及的有關事項存在各種不同觀點，那么應當概述各種觀點以及為自己的觀點闡述理由等內容。。英國法官在The Ikarian Reefer案中通過判例對專家證人對法庭承擔的義務做出了總結[6]22○1993年英國法官在National Justice CompaniaNaviera v Prudential Assurance Co.Ltd一案（即 The Ikarian Reefer案）中，從裁判者的角度對專家證人對法庭應該承擔的義務進行了概括，歸納為七個原則，其中四個原則涉及到專家證人的說明義務。，包括，第一，說明其觀點或推測所依據事實的義務；第二，在問題超出其專業范圍時的說明義務。第三，專家使用的數據不足而導致未能得出正確觀點時的說明義務。因此，增加對專家輔助人對其觀點的說明義務，有助于法官對其可采性做出判斷。

3.3.3 明確規定專家輔助人的客觀和獨立義務

司法實踐中，法官在是否采信專家輔助人的意見時的猶豫之處在于，作為當事人的助手，專家輔助人的意見是為了協助當事人實現其訴訟請求，在客觀性上還存在令人懷疑的地方。筆者建議，在完善相關立法時，借鑒英國等國家的規定，增加專家客觀和獨立的義務。

在英國，專家證人負有客觀、無偏見的義務[4]3，即專家證人應在其專業領域通過提供客觀、無偏見的觀點對法庭提供獨立的幫助?！都幽么蟓h境上訴法院指南》中規定，專家證人須符合客觀性和中立性的要求[5]14。專家證人在對委員會就相關問題提供協助時，須提供客觀性的和中立性的意見或信息。在英國，專家證人也承擔獨立義務[5]3，即專家證據應該是專家獨立的產品，無論從形式或內容上，均應未受到訴訟壓力的影響?！都幽么蟓h境上訴法院指南》做出了同樣的規定，即專家意見要具有獨立性，不能基于訴訟的緊急性、由于是提交委員會的特殊爭議或者因證人方當事人的利益而影響專家提供的意見[5]13。

此外，對專家輔助人是否應承擔回避的義務問題，筆者認為，回避制度適用的前提是訴訟參與人在訴訟中的地位應當是中立的，在其不能保障中立的立場進而可能影響公正裁判時，即應當回避。如法官、書記員、鑒定人等。而專家輔助人是當事人的專家，是為當事人在專業性事實上提供協助的，其在訴訟中并非處于中立的地位，相反，其是有黨派性的。因此，對專家輔助人不應適用回避制度。但是，不適用回避制度并不意味著對專家輔助人不予審查。首先，法院對專家輔助人的活動范圍應當進行審查，專家輔助人僅限于在專門性事實問題上發表意見，對法律問題不能提出意見；第二，法院對專家輔助人的資格應進行審查，由法院判斷專家輔助人在該問題上是否具備專家資格；第三，法院對專家輔助人的意見應當審查，結合案件的其他證據進行綜合判斷和認定。

3.4 專家輔助人責任的承擔

由于專家輔助人制度在我國是一項較新的制度，專家輔助人在訴訟過程中產生的問題是否要追究其責任尚未進入立法者的視野。從比較法的角度看，英美法系國家專家證人基于豁免權的保護，對其責任追究的情形相對較少。只有在對委托方基于過失時，委托人才可以提起訴訟。而對方當事人則只能基于誹謗時提起對方當事人專家證人的訴訟，并且對方當事人的專家證人一般會提出豁免權抗辯。大陸法系國家由于鑒定人是法官的助手，為了確保鑒定人完成其公法上的義務，對責任承擔則有相應規定。主要包括：對不及時提交鑒定意見、不出庭等責任的承擔；錯誤鑒定的賠償責任、因鑒定對當事人造成的侵權責任的規定。此外，在刑事責任方面，英國、美國、法國、意大利等國家對專家證人或鑒定人都有關于適用偽證罪的規定。

我國沒有關于專家輔助人責任的規定。對于聘請專家輔助人的一方當事人而言，專家無故不出席庭審對其造成損害的，當事人可基于合同關系要求專家承擔違約責任。在訴訟過程中，如若專家輔助人因其故意或重大過失而侵害到當事人的利益時，當事人可以根據民法的相關規定，追究專家輔助人的侵權責任。專家輔助人在訴訟中故意提供虛假意見的行為是否可以追究刑事責任的問題，我國《刑法》第三百零七條規定了對作偽證的證人可以適用偽證罪的規定。在時機成熟時，建議將其擴大到專家輔助人、鑒定人提供虛假專家意見。但是，目前而言，該制度在我國屬于起步階段，如果科以嚴苛的刑事處罰，恐對鼓勵當事人聘請自己的專家、維護自身利益的初衷有所違背。因此，建議暫時不增加專家輔助人刑事責任的規定。

4 配套措施：清除專家輔助人制度適用的外部障礙

4.1 加強對專家輔助人制度的宣傳

通過上述案例分析，可以得知，無論是法院還是當事人對專家輔助人制度如何適用上都存在著各種困惑。筆者在與法官進行面談時，不少法官談到了由于不了解這項制度，擔心適用中出問題，而在是否同意當事人的申請、是否采信專家輔助人的意見上采取較為保守的態度。但是，這些法官同時也提出，他們認為在案件審理過程中，有些專家輔助人的觀點明顯比鑒定人的意見更為可采。因此，在完善專家輔助人制度相關規定的基礎上，要加強對該制度的宣傳以消除法官和當事人困惑，提高其啟動比例，進而做到合理、正確適用該制度以查清案件事實，實現司法公正。

4.2 明確規定法官對該項制度的釋明權

我國民事訴訟立法對法官釋明權沒有統一規定，但是《民訴法》《民訴法解釋》《證據規定》中在具體問題上都有關于釋明權的規定。釋明權制度存在的意義在于，可以實現法官與當事人之間的平等與理性交往；促使雙方當事人之間的交往更有成效[7]79-81。而法官釋明權形式的范圍包括舉證指導、除去不當聲明、明確不清楚聲明、補充不完整陳述、法官法律觀點的釋明等方面[7]80-81。在專家輔助人制度的適用中，對于當事人是否能夠啟動專家輔助人制度、專家意見能否被采信、專家輔助人能否出庭等方面加強釋明，既可以保障當事人在訴訟中的相關權利，也可實現法官正確的裁判。

4.3 完善裁判文書說理

隨著司法公開的推進，審判公開從形式公開逐漸走向實質公開。對當事人而言，加強裁判文書的說理，使當事人“知其然，知其所以然”，知曉其權利實現或未能實現的原因何在，無疑是使當事人服判息訴的重要途徑。正如英國最高法院前任院長廖伯嘉勛爵所言，“沒有理由的判決是非正義的，甚至都不成其為判決”。在專家輔助人問題上，作為當事人的助手，其在專門性事實問題上的意見是當事人意見的反映，專家輔助人意見是否能得到采信，是否基于其意見修正了鑒定人的意見，在該專門性問題上法院采信的是專家輔助人的意見還是鑒定人的意見等問題應當在裁判文書中得到回應。在英國，法官在涉及到雙方的專家證人時，在說理部分則更加慎重。“在采信一位專家證人的證言而不采信另一位專家證人的證言時，說理部分必須清楚解釋做出這種選擇的原因。在多個專家意見發生沖突的情況下，裁判有必要對其采信一種意見而非另一種意見說明理由”[8]。因此，完善和加強裁判文書中對相關專家意見是否采信及理由的說明，對保障當事人在訴訟中的知情權至關重要。

[1]畢玉謙.民事訴訟專家輔助人制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2017：196.

[2]沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）[M].北京：人民法院出版社，2015：

[3]蔣惠嶺，楊小利.重提民事訴訟中的‘以庭審為中心‘——兼論二十年來民事司法改革之輪回與前途[J].法律適用，2015（12）:

[4]江西司法鑒定專家輔助人網.專家輔助人的權利義務[EB/OL].（2015-08-18）[2017-12-13].http://www.jxfea.com/news/369.html.

[5]JOSEPH SANDERS.Symposium:Ethics and Evidence，IV.Ethical Considerations in the Use of Expert Testimony，1539 ExpertWitness Ethics，Fordham Law Review[Z].2007.

[6]JOHN SWAIGEN， ALANl D.Levy， The Expert’s Duty to the Tribunal:A Tool for Reducing Contradicitions between Scientific Process and Legal Process[Z].Canadian Journal of Administrative Law and Practice,1997-1998:3.

[7]肖建華，陳琳.法官釋明權之理論闡釋與立法完善[J].北方法學，2007（2）.

[8][英]杰里米·庫帕.英國法官如何進行裁判文書說理[J].楊小利，譯.中國應用法學，2018（2）:57.