“301調(diào)查”后，美國投資審查風(fēng)險增強

王素

基于美國貿(mào)易代表處公布的“301調(diào)查”報告，美國對華“貿(mào)易戰(zhàn)”甚囂塵上。“301調(diào)查”報告中有關(guān)投資限制的內(nèi)容亦需引起企業(yè)重視。美國已加嚴(yán)對華投資審查力度，尤其是科技投資領(lǐng)域。在今后一段時間里，美國將是我國對外直接投資的主要風(fēng)險所在。

近期，由中國國際商會（ICC China）貿(mào)易與投資政策委員召開的2018年企業(yè)境外投資新規(guī)講解會上，環(huán)球律師事務(wù)所合伙人任清律師向參會企業(yè)分析了美國“301調(diào)查”結(jié)論，并為企業(yè)在此背景下開展國際貿(mào)易和投資提出了建議。任清律師為環(huán)球律師事務(wù)所常駐北京的合伙人，主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為爭議解決、反壟斷與監(jiān)管合規(guī)、跨境投資并購，她是辦理WTO爭端解決案件數(shù)量最多的中國律師之一和最早從事投資者—東道國仲裁的中國律師之一。本刊將呈現(xiàn)其主要觀點。

事件回顧：調(diào)查結(jié)論和擬采取行動

經(jīng)過近7個月的調(diào)查，2018年3月22日，美國貿(mào)易代表處（USTR）公布了長達(dá)215頁的“301調(diào)查”報告。

基本結(jié)論

根據(jù)任清律師的總結(jié)，美國調(diào)查結(jié)果為：中國政府有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的法律、政策和做法是不合理的或者具有歧視性，且給美國商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制。美國方面的具體觀點呈現(xiàn)為以下4個方面。

1. 中國使用合資要求、股比限制等外資限制和行政審批程序來強制或迫使美國企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

2. 中國對美國企業(yè)的技術(shù)許可條件施加限制，剝奪了美國技術(shù)所有者就技術(shù)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行談判并達(dá)成市場化條件的能力。許可條件不公平地偏向中國被許可人。

3. 中國實施和支持對美國公司計算機網(wǎng)絡(luò)的非法入侵和竊密，使得中國政府獲得知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或者機密商業(yè)信息，支持中國的戰(zhàn)略發(fā)展目標(biāo)，包括科技進(jìn)步、軍事現(xiàn)代化和經(jīng)濟發(fā)展。

4. 中國指示和推動中國公司對美國公司和資產(chǎn)進(jìn)行系統(tǒng)性的投資和收購，以獲得先進(jìn)技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)，并在中國政府的產(chǎn)業(yè)計劃所認(rèn)為重要的行業(yè)實現(xiàn)大規(guī)模技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

美方擬采取的行動

根據(jù)“301調(diào)查”報告，美國總統(tǒng)特朗普隨即簽署備忘錄，指示行政當(dāng)局采取相應(yīng)措施。

WTO訴訟 ?USTR將在WTO起訴中國的歧視性技術(shù)許可做法，主要針對中國《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中的幾個條款。

25%的稅 ?USTR提議對中國的部分產(chǎn)品征收額外的關(guān)稅，涉及的年度貿(mào)易額將與中國不公平政策對美國經(jīng)濟造成的損失相當(dāng)。

需要企業(yè)注意的是，美國運用算法算出“給中國壓力最大，且對美國消費者影響最小”的產(chǎn)品征稅，因此，《中國制造2025》十大技術(shù)產(chǎn)業(yè)（新一代信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)、高檔數(shù)控機床和機器人、航空航天裝備、海洋工程裝備及高技術(shù)船舶、先進(jìn)軌道交通設(shè)備、節(jié)能與新能源汽車、電力裝備、農(nóng)機裝備、新材料和生物醫(yī)藥及高性能醫(yī)療器械）相關(guān)出口商品可能被加征關(guān)稅，而家具、玩具、紡織品、塑料、陶瓷、玻璃和輕工產(chǎn)品等勞動密集型商品，被加征關(guān)稅的可能性較小。

投資限制 ?美國財政部將會同相關(guān)部門，提出措施以應(yīng)對中國收購敏感技術(shù)的投資行為。

美國加嚴(yán)投資審查

任清律師認(rèn)為，美國近期起草的《外商投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，簡稱“FIRRMA”）草案和“對等準(zhǔn)入”提議，都可視為其改革外資投資制度、加嚴(yán)投資審核的具體行動。

充分了解美國外資投資委員會（CFIUS）是我國企業(yè)赴美國投資的必修課。最近一年，CFIUS的“攔路虎”角色越來越明顯。CFIUS負(fù)責(zé)與國家安全相關(guān)的審核程序。過去，其主要針對國防、交通基礎(chǔ)設(shè)施、能源和政府供應(yīng)鏈等涉及核心國家安全的交易;近年來，其審查范圍已經(jīng)擴展到技術(shù)和金融領(lǐng)域。

起草FIRRMA草案

目前正在起草的FIRRMA包括4個方面的重要內(nèi)容。

對外轉(zhuǎn)讓管制 ?FIRRMA草案將審查范圍擴大到美國“關(guān)鍵技術(shù)公司”與非美國實體就知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)進(jìn)行的交換，包括對外轉(zhuǎn)讓;并授權(quán)CFIUS酌定需審查的交易類型。預(yù)計在特朗普政府下，CFIUS很可能做出寬泛的界定。

非控制性投資 ?針對美國關(guān)鍵技術(shù)和基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)的投資，即便不會導(dǎo)致外國投資者取得控制權(quán)，也將納入審查范圍。

“白名單” ? 對于前述投資，如其來源于與美國簽有共同防御協(xié)議或擁有CFIUS認(rèn)為滿足其要求的投資審查制度的國家，則可豁免審查。

強制申報 ?若外國政府擁有外國投資者25%或以上的股份，收購交易將強制申報。未進(jìn)行申報可能導(dǎo)致大額民事罰款以及禁止或解除交易。

“對等準(zhǔn)入”提議

“對等準(zhǔn)入”是值得警惕的美國對華經(jīng)貿(mào)新動向。任清律師分析，美國行政當(dāng)局可能動用《1977年國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)力法案》，由總統(tǒng)特朗普簽署行政命令，宣布進(jìn)入國家緊急狀態(tài)，對行政命令中列名的國家采取行動。具體行動是，在我國限制美國在華投資的同等范圍內(nèi)，限制我國在美投資。在此情況下，我國赴美投資的企業(yè)須證明，在其投資的行業(yè)，我國政府是否及在多大程度上允許美國企業(yè)在華投資。例如，我國投資者如果要收購美國的一家銀行，則最多只能收購49%的股份，原因是我國對外商投資銀行也有此限制。

積極應(yīng)對投資審查風(fēng)險

據(jù)悉，2017年我國赴美直接投資大幅下降的趨勢已持續(xù)至今。2018年前兩個月，我國在美國投資只有12億美元，與幾年前相比亦大幅回落，排隊等候的投資交易數(shù)量也創(chuàng)近幾年來最低。鑒于“301調(diào)查”后美國對我國投資的限制態(tài)度可能在短時間內(nèi)不會回轉(zhuǎn)，任清律師建議企業(yè)做好充分準(zhǔn)備，積極應(yīng)對美國投資審查風(fēng)險。

首先，企業(yè)需要提前意識到，投資限制后，我國不僅對美國投資會受到影響，對其他國家的投資可能也會受到影響。例如美的收購德國庫卡就接受了CFIUS審查。

其次，因CFIUS關(guān)鍵涉及“國家安全”，因此國有企業(yè)對美國投資受到的影響最大。

再次，因CFIUS審查范圍擴大至技術(shù)和金融領(lǐng)域，企業(yè)對相關(guān)敏感行業(yè)的投資需要更加謹(jǐn)慎。

最后，企業(yè)在談判“分手費”等條款時，應(yīng)充分考慮因美國加嚴(yán)投資審查而造成交易不能完成的風(fēng)險。