轉型時期刑法立法的思路與方法

沈少杰

【摘要】轉型時期的刑法立法要想更好地滿足時代發展需求，就需要及時轉變法律觀念，賦予刑法新的機能，運用新的調控手段，積極地參與到社會治理之中，并建立以刑法典為核心，保安處分和刑罰措施并行的刑法體系，以更好地提高刑法立法的執行力。

【關鍵詞】轉型時期;刑法立法;思路;方法

現有的刑事立法解釋非常活躍，并且在刑事司法實踐中扮演了不同的角色。但是為了更好地滿足轉型時期的發展要求，就需要明確刑法立法的思路與方法，對其中存在爭議的地方給予解決，以更好地發揮刑法立法的作用。

一、刑法立法活躍的社會背景

這里所提及的社會轉型通常是指從傳統封閉的農業社會逐漸過渡到現代開放的工業社會。社會轉型不僅屬于整體性的發展，同時也屬于特殊的結構性變動。實際上，中國社會轉型是急劇的、濃縮的，存在一定的社會風險，具體包括犯罪、社會分化、社會不安、失業、公害等社會代價。對于上述現象，法律不可能不做出回應。通常情況下，刑法立法的制定可以反映出對某種類型問題的有效回應，雖然此類問題看起來非常尖銳，但是其有可能對一部分個人及組織的福祉產生影響，因此得到了立法者的廣泛關注。但是，刑法立法也能夠通過社會動蕩、環境惡化、憂懼、沖突及科技革新等原因而產生。涂爾干所提出的著名觀點是，轉型時期的社會犯罪率會呈現出逐年升高的趨勢，造成這種現象主要是由于舊的規范失效了，但是取而代之的新規范尚未完善地構建起來，從而引發了“失范”的現象。然而，晚近刑法立法很好地緩解了涂爾干所提出的“失范”現象，更好地滿足了社會治理和發展的總體需求。

對我國近二十年的大規模社會變遷進行回顧可以發現，轉型時期產生了極為獨特和復雜的內容，社會轉型與社會發展和經濟建設之間具有錯綜復雜的關系，并在不同程度上影響了刑法立法的活躍度。實際上，對晚近刑法立法產生較大影響的轉型類型有社會治理方式轉型、經濟轉型、生態目標轉型、價值觀轉型、政治治理方式的轉型等內容。上述所提及的轉型時期，立法者為了能夠構建全新的秩序目標，需要借助一系列的成文刑法來推動國家意志的法律化。因此，我國刑法立法在近些年來處于活躍期，這些都與社會轉型有著密切的聯系。

二、轉型時期刑法立法的總體思路

在回應社會轉型方面，當下刑法立法做出了積極的應對，但是在總體立法思路上，立法模式的“零打碎敲”并未變得越來越清晰，仍然在沿用相對比較粗放的方法。從總體上來看，未來的刑法立法，需要建立一套理性、多元、能動的總體立法方略。這里所提及的理性一般是指在罪刑設置和立法總體思路上注重科學性，強調論證的充分性，不過分地盲從于公眾情緒或社會輿論;多元一般是指嘗試構建一套以刑法典為核心，并輔以輕犯罪法，開展保安處分措施和刑罰雙軌制的成文刑法體系;能動主要是指刑法立法可以按照社會轉型的基本要求及時地做出反應，并適度擴大刑罰處罰范圍，不能放緩增設新罪的步伐，這樣不僅可以對社會生活的姿態給予積極的干預，而且還可以保持立法的活躍化。

從轉型時期社會發展的基本情況進行分析可以發現，在未來很長的一段時間內，立法者并不急于削減現有罪名的非犯罪化內容，而要注重相當規模的犯罪化，以更好地維持刑法立法的活躍姿態，具體從以下幾個方面開展。

首先，刑法立法是法治國家建設的要求。我們必須要承認，任何政權的存在都不可能會容忍危害行為的發生，并盡最大努力來制定有效的措施對危害行為給予禁止、制裁。對于法治方式無法有效懲治的危害行為，可以通過非法治的手段來對其進行處理，如勞動教養。因此，對于難以容忍的違法行為，要想給予其相應的處罰，最有效的方法就是借助立法者確定的刑法規范來把需要進行處罰的危害行為定義為犯罪，當然也會賦予被告人進行辯護的機會，以實現對人權的尊重和保障。在刑事訴訟之外，如果將一些值得處罰的危害行為委派給行政機關處理，可能會產生不良效果。同時，將一些處罰嚴厲性可能超過刑罰的行政制裁委派給行政機關自由決定，而并非法院審判，同樣屬于嚴重違反程序正義的行為。尤其是在勞動教養制度被廢除之后，對于一些違法行為嚴禁其放任自流，還需要適當采用某些限制人身自由的措施，如果遇到處罰空擋時，為了避免危害的擴大化，可以在現行治安管理處罰法和刑法之外運轉，并按照要求增設新罪，其不僅符合依法治國的基本要求，社會成熟的集中表現。

其次，傳播的迅捷、媒體的發達使公眾的處罰呼吁能夠被有效放大，并充分地表達出來。同時，由于社會成員價值觀的分化，對違法行為的感受，不同的人會產生不同的感受，此時也需要提出對犯罪化的不同要求。目前，我國有很多的刑法立法都是為了對社會需求進行回應而產生的，當然未來的刑罰立法也不會發生改變。

再次，在社會轉型時期，社會生活所要面對的復雜性、危險性，社會成員對經濟利益的追求、陌生程度都在增加，在個人不安感不斷增強的基礎上，要求刑法介入日常生活的呼吁不斷增加，處罰范圍擴大化、處罰早期化在所難免。

三、轉型時期刑法立法的具體方法

實際上，在增設新罪時，傳統的刑罰立法基本上是疲于奔命，見招拆招，從而使刑法立法扮演了“救火隊員”的角色。同時，刑法立法在犯罪法益侵害性的評估、法定刑的合理配置、主觀要素的判斷、刑法與其他法律關系協調等方面也都還不太得心應手。為了使上述現象得到有效改善，就需要制定一套適合轉型時期刑法立法發展的具體方法。

（一）拓展刑法典總則的規模

在制定刑法典的過程中，對于造成實害的重罪、侵害個人法益等行為給予全面的規定，以確保違法行為的明確性、可感性;在對新罪進行設置的過程中，需要始終堅持法治立場，并對刑法的最后手段性和處罰必要性給予綜合考慮，以更好地提高立法的相對穩定性和理性化程度，從而有效改善目前立法者所需要面臨的泛刑法化壓力。總則的條文數也進行了不同程度的增加，意大利和法國刑法典值得我們借鑒。前者共計734條，其總則就達到了240條，而后者總則規定達到了176條。但是我國的刑法總則只有101條，因此需要對其進行有效的“擴容”，以更好地滿足轉型時期的發展需求，最好適當增加數罪并罰制度、保安處分措施、刑種、財產沒收及返還等一系列的規定和內容。

（二）防止罪刑失衡

在對新罪配置法進行定刑的過程中，要采取有效措施來避免刑罰一味趨重，首先要考慮的目標就是刑法輕緩化。在對重刑化進行反對的同時，還需要避免罪刑失衡現象的發生，尤其是危害程度已經達到共犯（幫助、教唆）的行為，沒有必要在分則中對其進行罪名的單獨規定，使罪犯不會出現“撿便宜”的現象。轉型時期取消介紹賄賂罪，并對其以受賄罪共犯進行懲處是非常有必要的。

（三）確保立法邏輯上無矛盾

實際上，在對《刑法修正案（九）》進行制定時，對行賄罪的處罰規定進行修改的過程中產生了一些分歧，如“根據實際情況可以對行賄人免除處罰”在當時就產生了非常大的分歧，有很多人認為這樣的內容一旦實施起來，就有可能成為部分行賄者的擋箭牌，最終有可能無法有效斬斷受賄者的“經濟來源”，簡單來講該觀點是有道理的，但是并不滿足立法理性化的發展要求。從刑事政策上對其進行分析可以發現，對于重判行賄者不管如何都會面臨“牢底坐穿”的處境，最終有可能迫使其魚死網破，出現“死不開口”的尷尬局面。而受賄案的證據基本上是一對一案件，如果沒有行賄人的供述或證言，可能會阻礙相關案件的偵破，導致一些腐敗官員逍遙法外。所以，在嚴懲受賄人和對行賄人盡量網開一面之間可以遵循兩害相權取其輕的原則，以便在刑法立法中為犯罪人留有一定的余地，確保司法權得以更好的實現。

（四）刑法典的修改要善于“加減法”

在刑法典中，每一條刑法的制定都有與之相對應的特定時代和社會生活狀況。在社會轉型期，可以借助懲罰來作為提示行為對錯的標準，并在此基礎上確立行為規范。待社會生活逐漸平穩下來，可以適當地在刑法立法上刪除少數犯罪，即所謂的做一些“減法”也是可以考慮的。例如，根據刑法第196條第2款中所提出的規定，對于惡意透支信用卡的行為構成詐騙罪。該類案件容易查處，可以有效提高司法部門的辦案效率。但是本質上對于那些欠債不還的透支行為，其實也不必要實施刑法手段給予處罰。此時，立法者需要對市場經濟的特點給予充分考慮，并要求發卡銀行嚴格按照要求履行風險管理責任。同時，為鼓勵個人運用信用卡進行創業、消費和投資的時候，可以把透支行為當作民事案件進行處理，以更好地滿足轉型時期的基本要求。

四、結束語

在轉型時期，立法者需要編纂出一部能夠以不變應萬變的刑法典，并在刑法典之外，編纂一部輕犯罪法典，這樣不僅能夠滿足刑事領域法制統一的基本要求，而且還可以把附屬刑法、單行刑法等內容囊括在一起，從而使刑法立法更好地滿足轉型時期發展需求。

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