正當防衛中“不法侵害正在進行”分析

馬小清

[摘 要]認定正當防衛中的“不法侵害正在進行”在刑法實踐中卻并非易事，“不法侵害行為的結束”不能簡單地等同于“不法侵害的結束”。正當防衛中不法侵害正在進行還是已經結束需要結合案發當時的具體環境、情節進行分析考量。

[關鍵詞]正當防衛；不法侵害；適時防衛

[中圖分類號]D924.1 [文獻標識碼]A

1 正當防衛中的“不法侵害”

“不法侵害正在進行”作為正當防衛的成立要件之一，在認定是否成立正當防衛中具有十分重要的作用，什么程度即可算作“不法侵害”的結束也一直是學界爭論的焦點問題。在眾多理論學說中，筆者認可張明楷教授的說法，他在其書中表述道“不法侵害已經結束，是指法益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能繼續侵害或者威脅法益”。在司法實踐中對于“不法侵害結束”并沒有具體明確的標準，所以往往會由于法官的觀念不一，而造成了天壤之別的裁判結果，一個裁判可能是被告屬于正當防衛，僅僅負有民事責任，一個裁判就可能被判為故意傷害或者故意殺人，需要負刑事責任。所以可見，不法侵害結束的時間點的認定在是否成立正當防衛的問題中顯得尤為重要。

2 現實中不法侵害時間段認定的困難與爭議

2.1 案情

大概情節如下：甲女生活在偏遠的山區，某日想要回娘家，途中甲女選擇了一條十分偏僻的山路。在山路上甲女遇見了乙男，乙見甲獨身一人、山路又僻靜無人于是便起了色心，想要強奸甲。乙將甲拖到山路的一糞坑旁欲施暴，甲見周遭無人求助，自己又無力反抗，于是只好假意順從乙，趁乙脫褲子時將乙推入糞坑。乙跌入糞坑后幾次扒到糞坑的邊緣處想要爬上來，甲見狀遂不間斷地用磚塊投擲乙的手阻止他爬上來，最終乙溺斃在糞坑中。

2.2 分歧意見

在這一事件中甲女的行為可否認定為正當防衛？對此存在著三種分歧意見，爭議的焦點在于甲女阻止乙男求生的行為時，乙男對甲女的不法侵害是否正在進行。

2.2.1 甲女的行為處于特殊防衛的“不法侵害正在進行”階段

第一種觀點認為，乙男對甲女的不法侵害正在進行，甲女的行為屬于正當防衛，而且是特殊防衛。理由是：1.甲女進行防衛時存在不法侵害。所謂“存在不法侵害”，是指“不法侵害已經開始尚未結束”。乙男在甲女將其推進糞坑之前犯意已經完全暴露。盡管甲女答應與乙男發生性行為，但這是一種緩兵之計，周遭山路崎嶇寂靜無人，甲女就算呼救也無處求助，如若暴力反抗甲女又是一名手無縛雞之力的柔弱女子，所以甲女答應乙男的要求并非甲女的真實意思表示。從案件的具體情況可以推測，如若甲女不答應乙男的無理要求，乙男必然會實施強奸行為。因此，這時乙男的行為已經嚴重威脅到甲女的人身權利，構成對甲女的不法侵害。2.乙男從糞坑里爬上來只需要很短的時間，如若甲女沒有丟石塊阻止乙男爬上來，那么依照案情可以設想乙男一旦從糞坑中爬出來就會對甲女更加的不利，一旦任由乙男爬出來那就后果不堪設想。3.甲女先是將乙男推下糞坑，后又用扔石頭的方法阻止乙男爬出來，并最終導致了乙男的死亡。但即便如此，甲女的防衛仍未超過必要限度，仍不構成防衛過當，無需承擔刑事責任。

2.2.2 甲女的行為處于特殊防衛的“不法侵害結束”階段

第二種分歧觀點認為乙男掉入糞坑時對甲女的不法侵害行為已經結束，甲女隨后對乙男投擲磚塊的行為屬于事后防衛，不屬于正當防衛，最后導致乙男溺斃的事實應該認定為是故意殺人，甲女需要為乙男的死亡負刑事責任。理由是：乙男被甲女推入糞坑中時，強奸的行為已經以未遂的狀態終結，所以強奸的暴力威脅侵害不是“正在進行”。被害人甲女用磚塊投擲乙男的行為過程屬于甲女的事后防衛，乙男最后在糞坑中已經奄奄一息明顯體力不支時甲女還繼續投擲磚塊阻止乙男爬上來，此時體力不支的乙男已經沒有再繼續加害甲女的可能性，所以甲女在完全可以逃離現場的條件下，繼續阻止乙男爬出來，并最終導致了乙男的溺斃。所以甲女在法益侵害結束并且不可能再次繼續侵害的情況下，不能視為正當防衛也不存在防衛過當的問題，應該以故意殺人定罪處罰。

筆者并不能完全認同這個觀點，寄希望于被害人甲女在乙男奄奄一息時放棄投擲磚塊，而是選擇在乙男爬出糞坑恢復體力的間隙逃跑的期望過于苛刻。理由如下：1.受害人甲女彼時正處于極度緊張、驚恐的狀態下，在經過了免受不清白之屈的極度驚嚇后，人的生理反應往往是打顫腿軟，此時甲女并沒有可以逃跑的身體條件。2.乙男在糞坑中什么程度的體力消耗才是最好的程度？一個既不會導致乙男體力消耗過度而死亡的程度，一個足夠讓剛剛經受過極度驚嚇的甲女在乙男恢復體力的過程中成功逃跑，免受二次侵害的程度。這個程度如何拿捏對于一個普通人來講是否過于困難了呢？

所以結合上述案例的情形與論者對不法侵害結束時刻的分析，第一個觀點更為合情合理，即甲女在乙男不法侵害開始之后，將其推入糞坑的行為屬于正當防衛，此時乙男的不法侵害行為已經結束但是不能簡單地認定為“不法侵害結束”：因為不能排除乙男爬出糞坑后會對甲女的人身造成二次傷害，所以本案例中將甲女投擲石塊的行為定性為“不法侵害正在進行”更為合情合理。

3 結語

由此可見“不法侵害”是否正在進行對于是否適用正當防衛來講至關重要。法條規定簡單易懂，但是實際案件往往比較復雜，需要具體情況具體分析，需要法官秉持合情合理合法的態度充分考量案件發生時的特殊情形，作出公正的裁決。