指導性案例適用技術的國際比較

雷磊　牛利冉

摘要：構建中國指導性案例的適用技術有必要借鑒域外經驗。在普通法系國家，法官裁判過程大致為：先利用判例檢索系統尋找判決先例作為基點，然后運用歸納推理確定先例的判決理由，運用類比推理比較先例與待決案件的相似性，最后運用演繹推理得出判決結果。大陸法系的判例制度產生于輔助成文法統一適用的需要。在德國，多是通過查找法院的判例集中的引導詞來識別判例，適用基本上并沒有脫離演繹推理的論證方式。我國的指導性案例在適用上既要比較案件事實，又設置有裁判要點，從而顯現出與兩大法系既有相同又有不同之處。指導性案例適用技術可以被模式化建構為四個階段，即查找可參照適用的指導性案例、進行相似性判斷、運用排除規則進行檢驗和適用裁判要點。

關鍵詞：指導性案例；適用技術；判例的識別；法律推理

中圖分類號：D908文獻標志碼：A文章編號：1007-9092（2018）01-0112-007

一、引言

案例指導制度是我國當下正在進行的司法改革中的重要一環，是司法改革微觀層面的重要舉措。在這一制度已被確立的前提下，如何更好地運用指導性案例來指導法官裁判的問題就處于中心位置。截至2017年11月24日，最高人民法院已發布十七批92個指導性案例，但總的來說指導性案例的援引率并不理想。法官引用“隨意化”、法官判斷案件相似的標準不統一、援引方式不規范、說理嚴重不足的現象所在多有。①造成這一結果的原因有很多，其中缺乏一套行之有效的指導性案例適用技術是法官對指導性案例避而不用的最根本的原因之一。正因為沒有一套法官必須遵循的指導性案例適用技術，導致法官經常為了減輕自己的審判壓力從而規避指導案例的適用。

指導性案例的適用技術，廣義上指的是從查找指導性案例到最終參照其做出判決的整個過程。它包括識別這一環節，即查找指導性案例的過程，這是進一步確定是否適用其裁判案件的最初階段。而狹義的適用技術則指的是除了識別之外的其他環節，可稱為具體適用技術。西方國家的判例法制度自十二世紀起已經運行有上百年，制度體系和具體適用方法發展得非常成熟，大陸法系國家對判例的實施問題也在進行積極的探討，構建中國指導案例的具體適用技術有必要借鑒域外經驗。以下將通過對兩大法系判例制度的比較研究，來加深對具中國特色的指導性案例的認識，并吸收可供借鑒的經驗。

二、普通法系判例的識別和適用

（一）先例的識別

在普通法系國家，運用判例法的裁判過程大致可以被描述為：先識別一個判決先例作為基點，然后確定先例的判決理由，再經過事實比對，最終決定是否完全適用先例的判決理由來獲致裁判結論。適用先例進行裁判的第一步是尋找合適的先例。檢索判例是普通法國家適用先例的首要步驟。在美國，有發展非常成熟的檢索判例的系統。目前使用范圍比較廣泛的專門對判例進行檢索的工具主要有Westlaw和LexisNexis。以Westlaw為例，其將判例種類分為400余個大類，并且在每一個大類之下都包括一級小類，每個小類都有一個鑰匙碼（key number）。鑰匙碼是美國私人機構韋氏建立的全國判例報告系統中對判例分類的表現形式。例如，我們要檢索關于居間合同中涉及代理終止和代理期間的判例，那么最先應該找到居間合同這一大類，它是65號；在這一大類之下我們再找到雇傭小類；在這雇傭小類之下找到代理期間和代理終止，它的鑰匙碼是k9，以后想要檢索類似的案例就可以直接輸入65k9這一編碼。這種分類使得司法工作者或其他用戶能夠更加快速地找到所需案例，對于有經驗的司法工作者直接輸入鑰匙碼就可以直接找到判例。除了鑰匙碼檢索之外，Westlaw也提供根據當事人姓名、案號等條目或自然語言等方式進行檢索。在這樣一個分類科學、完整成熟的檢索系統中，司法工作者在實務中大多是在全面了解案件的事實之后，根據自身多年的審判經驗和教育經歷，初步判斷案件所涉及的具體法律問題確定搜尋的方向來鎖定判例，然后根據以下推理方式來判斷判例是否適用于當下判決。

（二）先例具體適用的步驟和方法

1.運用歸納推理找出判決理由。基于上述有關判決理由的討論可知，判例法國家中裁判案件的法律前提是判決理由，因此，尋找判決理由是裁判案件的關鍵。這就需要運用歸納推理。歸納推理一般來說包括兩種——完全歸納和不完全歸納推理。完全歸納推理更加注重前提條件要盡量充分和完整，這多是自然科學意義上的歸納推理所追求的。因為前提越多，結論就越可靠。而判例法裁判當中的歸納推理則沒有這個要求。事實上，法官經常基于一個或者幾個判例就完成了歸納，從而將一般原理適用到待決案件中去。就確定先例的判決理由而言，法官并非不愿意將所有先例進行考慮，而是因為一方面這幾乎是不可能的，另一方面這樣做也沒有必要。因為判例法傳統既要求遵循判決理由，同時又假定判決理由不是百分之百正確的，即他們對判決理由抱著一種可以發展和演化的態度。所以，就算判決理由不適用于某個案例也不意味著這個判決理由就是錯誤的，這種態度與自然科學追求事實命題的真假形成了巨大反差。在歸納推理的過程中，依據判例內容是否有拘束力需要用“區分技術”來判別哪些法官意見是判決理由，哪些是附帶意見。區別技術是判例法國家中法官在決定是否適用先例的判斷過程中運用的最重要的技術，這一技術決定了先例是否被遵循。區別技術在判例法國家中主要包括兩種：

一是區分判決理由和附帶意見。判例法國家中，核心的司法技術就是區分判決理由和附帶意見，如何進行區分呢？古德哈特（Goodhart）是這樣描述判決理由的：“通過對必要的或關鍵的事實進行歸納總結，并將基于這些事實而做出的司法決斷進行匯總，最終得到判決理由。”A.L.Goodhart， “Determining the Ratio Decidendi of a case”，40 Yale Law Journal 2， p.162 （1930）.也就是說，兩者區分的關鍵點在于判斷法官做出判決的基礎，對判決結果具有實際處理影響的事實和結論是判決理由，否則只可能是附帶意見，而不是判決理由。判決理由具有拘束力，而附帶意見只具有說服力。附帶意見和判決理由的區分需要法官根據具體案件的判決判斷先例意見是否是基于必要事實及必要事實產生的結果。在這個過程中，主要是個人思想和個性在發揮作用，因而在同一個判決中進行區分是非常困難的。所以，就算是同一個先例，不同的法官所依據的價值標準不同也有可能確定出不同的判決理由，從而使得判決理由具有很大的彈性，在確定了一個后，另一個也就確定了，兩者甚至是可以相互轉化的。在此基礎上，發展出了許多確定判決理由的方法。

如果說遵循先例原則是普通法系的判例制度根基，那么大陸法系的判例制度則產生基礎是成文法自身帶有的滯后性和不周延性。德國是大陸法系的主要代表，以下將主要介紹德國的判例適用技術。

（一）判例的識別

德國并沒有建立正式的遵循先例制度，而只是在程序法——《憲法法院法》上有關于判例方面的規定：“聯邦憲法法院的裁判對其他所有法院都具有拘束力。”而實際上，先例在德國法律制度中的作用要遠遠比這些程序法規定的要大的多。聯邦最高院的判決總是得到下級法院的遵守，州法院的判決也幾乎總是得到本州下級或其他州法院的遵守，地區法院的判例也總是得到本地區的基層法院的遵守。而且級別越高的法院做出的判例就越權威，拘束力也就越大。否則，下級法院的判決將會面臨被推翻的風險，雖然被推翻裁判的法官不會受到任何制裁，但判決經常被推翻對法官的晉升是無益的。因而，在各個法院的裁判中隨處可見對判例的引用。張琪：《中國司法先例與案例指導制度研究》，北大出版社2016年版，第130頁。通過隨意選取德國最高院民事判決進行觀察統計，這些判決在理由部分中無一例外都引用了先前判決，用以輔助判決的說理。

在德國，如果判例被收集在法院的判例集中，制作判例集的法官會在判例前加上兩項內容：第一，該判例所涉及的主要法律條文；第二，“引導詞”（Leitsatz）。范劍虹：《德國法研究導論》，中國法制出版社2013年版，第280頁。相比較于普通法系判例，引導詞是德國判例制度獨有的，“一般而言，其內容是該判例所具體體現的主要法律意義，也就是對該案所涉及的法律意義做出論斷” 高尚：《德國判例結構特征對中國指導性案例的啟示》，《社會科學研究》，2015年第5期。，扮演了兼具關鍵詞和裁判要點的角色。在德國法律實務界，多是通過引導詞來查找判例。除了引導詞外，在判例前列出該判例所涉及的主要法律條款，也同樣起到了方便檢索和研究的作用。例如，聯邦憲法法院頒布的關于“汽車并非刑法典意義上的武器”的判例引導詞。聯邦憲法法院 2BvR 2238/07.從這個判例的引導詞可以看到，引導詞兼具體與抽象性，與法律相比來說更具體——對不確定的法律概念予以明確，與具體案件事實相比更加抽象。并且又在其中引述相關法條，使其具有非常明確的指向性——具體的法律問題，在閱讀案例使讀者更容易抓住判決的法律含義。另外，《德國聯邦最高法院判例體系匯編》，直接按照所涉及的法律條文進行匯編判例，更便于檢索和研究，可以通過待決案件和判例涉及同一法律問題而準確地尋找到判例。D.N.MacCormick， R.S.Summers， Interpreting Precedents： A Comparative Study， Dartmouth Publishing， 1997， p.49.綜上所述，德國法官在尋找案例時，通過法條檢索或者引導詞檢索的方式鎖定判例，以便援引。

（二）判例的具體適用技術

就法律推理而言，因為成文法的傳統，德國長久以來采用演繹推理作為主要的法律方法。法官裁判方法是演繹推理法生發出的一種裁判文體，以經典的三段論的邏輯結構為支撐，并遵循“假設-法律解釋-涵攝-結論”的推理結構。張琪：《中國司法先例與案例指導制度研究》，北大出版社2016年版，第134頁。法官在撰寫判決時主要是依據此分析方法。引導詞的設置體現了大陸法系的法律思維特征，引導詞是對整個判決的整體提煉：包括案件事實和結論，因此后來的法官主要參考引導詞來審判案件，這符合大陸法系司法裁判中主要采用演繹推理的方式。蘇永欽如此形象的描述司法工作人員的判例運作機制：在大陸法系國家，法官或律師的辦公室放的最多的是教科書，也放了越來越多的匯編案例，但他們對案例的閱讀方式是通過教科書、法條、釋義學，是一種教條式的閱讀方式，閱讀的中心還是法條和教科書。與美國的思考方式不同——將法律扔到一邊：出現第一個案例后就拋棄了法律，從案件中去尋找法律的精神，依據遵循先例這一原則，先尋找法律然后處理下一個個案。蘇永欽：《民法的積累、選擇與創新》，《比較法學》，2006年第2期。因此，德國判例的適用基本上并沒有脫離演繹推理的論證方式，參考的是“引導詞”中的抽象規則，主要是通過將待決案件的事實與法律規范或者引導詞中的每個要件是否相符來進行適用。

綜上，演繹推理仍然是大陸法系國家判例適用的主要法律思維形式。與普通法系復雜的遵循先例原則和區別原則相比，大陸法系的判例適用技術難度較小，這是源于大陸法系的判例制度與制定法并無差異，判例都會提煉出“裁判要旨”，這類裁判要旨省略了基本事實并具有抽象性，在司法實踐中多被法官當作制定法那樣適用，因此演繹推理仍然是大陸法系法律推理的主要形式。

四、兩大法系判例適用技術對我國的借鑒意義

兩大法系判例適用技術無所謂孰是孰非，各具特色的根本原因在于文化傳統的不同，而要動搖文化傳統的根基是非常困難的。同樣，我國的文化傳統和西方文明國家的文化傳統也是不同的，因此，對西方判例法的研究并不是想要在制度上直接引用或移植，而是出于一種方法上的借鑒。

（一）兩大法系判例適用技術的啟示

雖然兩大法系的判例適用技術有很大的區別，但是這些技術的作用和任務是一樣的。“人類的法律思考其實從來都不脫離體系和議題，只是大陸法系發展出來的體系取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實質的議題思考，而英美法系發展出來的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納了實質的體系思考，如此而已。”蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第6-7頁。此處的“議題”在大陸學界一般被稱為“論題”。通過對兩大法系判例的研究，判例生成和判決理由（裁判要旨）都是判例得以運行的最基本的條件。法律規范是當事人請求權的基礎，而法律適用的出發點則為是否存在請求權，如果當事人的請求權存在，那么判斷案件事實與作為請求權基礎的法律規范能否具體適用就是一種必須進行的步驟。大陸法系通常是將制定法作為請求權基礎，進行案例分析時要審查這個請求權基礎中的每個要件是否滿足，這種審查的過程被稱為“涵攝”。而在普通法系，司法先例是請求權基礎，法律適用過程需要逐步審查待決案件與先例是否存在區別，這種方法稱之為“區分”。兩個法系中都要審查案件事實是否符合法律規范（制定法或先例）中的要件。因此，我國案例指導制度中的指導性案例具體適用的邏輯進路選擇有兩種：（1）沿用傳統大陸法系中的從事實到規范的演繹推理模式，即從具體的個案中歸納出該指導性案例的抽象規則；（2）運用普通法系的類比推理，從事實到事實，即在指導案例的具體適用中采取技術方法形成裁判理由而適用。事實上，通過研究我國的指導性案例的制度設計及實證分析，我國對于這兩種方式都沒有完全單獨采用。

我國指導性案例在體例設置上主要包含七個部分，即標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由。其中，裁判要點排在第三部分，是該指導性案例對有關法律進行的解釋或明確而提煉出來的裁判規則，是法律規范的具體化。但是官方對其效力問題并沒有明確說明，實踐中普遍的做法是認為它只具有事實上的拘束力，并不具有法律上的強制力。并且，最高人民法院《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第10條規定，指導性案例不能作為裁判依據適用，因而導致我國指導性案例并不能單純沿用大陸法系國家所采用的直接將待決案件與判例的“裁判要旨”涵攝適用的三段論模式。另外，同一條款也同時規定，“應當”參照指導性案例的前提是，待決案件與指導性案例必須在兩方面——基本案情和法律適用——相似。因此，我國的指導性案例雖然有裁判要點，但是需要通過類比推理在指導性案例和當下案件之間進行事實相似性的比較，采用的是和普通法系國家相似的個案到個案的推理過程。同時，裁判要點的設置又使得我國的指導性案例有其獨特之處，適用的過程相比于普通法系的適用方法必然會有自身獨特之處。

（二）指導性案例適用技術之模式化建構

結合普通法系與大陸法系判例適用技術之優勢與特點，中國的指導性案例在適用技術上應當進行如下四個階段的模式化建構。

首先，查找可參照適用的指導性案例。我國目前發布的指導性案例數量不多，獲取指導性案例的方式基本屬于通讀式的尋找方式。而隨著指導性案例越來越多，勢必需要建立一套可以系統檢索或查閱的檢索系統和匯編文書。通過前文的論述可知，無論什么樣的檢索系統或者判例匯編，都是基于對具體法律問題進行分類的前提下來初步識別判例。針對我國案例指導制度的現實情況，有兩種方法可以采用去尋找指導性案例。（1）根據案由檢索指導性案例。關鍵詞是指導性案例體例結構中重要的一部分，在關鍵詞的內容中都包含有案由。由此，在關鍵詞部分輸入待決案件的案由進而鎖定指導性案例，然后將檢索出的指導性案例與待決案件進行形式上的比較，可以找出初步的指導性案例以待進一步判斷。（2）根據法條查找指導性案例。指導性案例都依附于一定的法條，是對具體法律條文的進一步明確和解釋。法官在裁判案件的過程中根據案件事實找到需要適用但卻過于抽象或原則的法律規范時，就需要注意是否存在關于此法律條文解釋的指導性案例。目前，并沒有一種匯編刊物或者系統軟件將指導性案例附于法律條文之后進行匯編，這就需要法官一個案例一個案例的查找。如果能將指導性案例附于相關的具體法律條文之后，根據法律條文來查詢指導性案例將會非常方便。

其次，進行相似性判斷。可以從兩個方面來進行：（1）通過法律關系判斷相似性。如何判斷案件的具體法律關系？這需要從案件當事人提出的具體訴訟請求入手，進而再通過具體的案件事實進行驗證。在司法實踐中，法官對當事人法律關系的判斷，一般是圍繞著當事人的訴訟請求來進行的，因而，判斷兩個案件是否屬于同一法律關系首先應當確定兩案的訴訟請求是否一致，如果兩案的訴訟請求不一致，依據的案件事實理由也不一致，適用相同的法律規范來審判案件是不可能的。訴訟請求包含的越具體，那么判斷法律適用是否相似就會越可靠。然而僅僅依據兩案的法律關系是相同就進而認為應當適用相同的法律規定，認為兩案屬于“同案”是非常武斷的。這是因為法律關系的界定是非常抽象的，無論是基本的還是具體的法律關系。這就需要結合案件事實來進一步明確兩者各自應當適用的法律規范是否一致。（2）根據案件事實判斷相似性。這又包括兩種方式：一是通過爭議焦點判斷案件事實的相似性。爭議焦點是當事人對各自的民事權利和義務在產生爭執、各自意見不一致的情況下導致的，也是法官審理案件和分析案件的關鍵點。二是通過裁判要點為案件事實提供類型化分析。我國指導性案例的裁判要點相當于普通法系國家中的判決理由或大陸法系中的裁判要旨，為案件事實提供了類型化分析的路徑。在裁判要點指陳事實范圍內的案件事實是待決案件必須具備的，否則裁判要點將不能作為案件的裁判理由來具體適用。因而，在指導性案例的適用過程中，當下案件中的事實與指導性案例中的事實必須同時符合裁判要點中的事實類型。

再次，運用排除規則進行檢驗。在完成前面兩個步驟之后，基本可以斷定兩個案件具備了實質事實上的一致性。然而，在越來越多的指導性案例系統中要保證裁判結果的正當性，還需要運用排除規則進行檢驗。這里說的排除主要是指效力上的排除，即指導性案例的效力發生了變更，而不是適用上的排除。在西方國家，排除適用判例的情況主要有：（1）先例的判決是錯誤的。“當先例建立在錯誤的基礎上表現的非常明顯且確定時，法官就不再承擔遵循先例的義務了。”C.K.Allen， Law in the Making， 7th ed.， Clarendon Press， 1964， pp.294-295.（2）先例已經過時。隨著社會發展的變化，先例做出時的很多因素早已發生很大甚至天翻地覆的變化，與當下的政策或基本原則不再符合，此時如果仍然遵循先例做出裁判，將會導致不公平甚至比較荒謬的結果，因而如果先例已經過時跟不上時代變化也是規避先例的一種情況。（3）先例相互沖突。即使是相類似的案件，不同時代的法官由于社會價值考慮的不一樣或者理解不同，也可能做出兩個相互沖突的判決，此后法官審判案件時對這兩個相互沖突的先例必然會選擇一個而排除另一個，被排除的那個先例將會被徹底推翻，不再適用。參照國外的做法，筆者認為排除指導性案例的適用主要包括以下幾種：（1）與制定法規范相沖突。制定法是最主要的法律淵源，具有明確的法律約束力，如果指導性案例的規定與制定法規相沖突，則應當排除適用。（2）相關法條發生變更。指導性案例都是對具體的法律條文的解釋，從屬于相關的法律條文，如果這些法律規范發生變更或者被廢止，那么指導案例適用的價值就不復存在了。（3）自身的模糊與不明。指導案例應具明確性和針對性，否則就失去了參照的效力，進而可以拒絕適用，但需要明確說明其模糊不明之處。（4）與基本原則相沖突。如果指導性案例的裁判理由明顯與法律原則不一致也是規避的一種情形。

最后，適用裁判要點。經過上述三步之后，在對指導性案例的適用沒有任何問題的情況下，即可直接運用演繹推理將指導性案例與相應的制定法相結合，完成指導性案例的適用。值得注意的是，《實施細則》第9條和第11條規定，待決案件適用指導性案例時應當將指導案例的裁判要點作為裁判理由最終做出裁判。這里在方法論上涉及演繹推理。判例法裁判中演繹推理主要是在最后導出法效果的那一步，而案例指導制度下演繹推理則存在兩個層次：第一層次是確保待決案件事實獲得裁判要點的處理結果；第二層次則確保獲得最終的法效果。這是因為裁判要點是一個中介性判斷，大體處于制定法規則和案件事實之間，用以保證案件事實能夠順利歸屬在制定法規則的構成要件之下。假定裁判要點形式化為M→T，指導性案例事實為M，待決案件事實為H，制定法規則為T→OP，那么經過類比推理可知H等同于M，則兩層次的演繹推理將表述為：①（M→T）∧M→T；②（T→OP）∧T→OP。由于判例法裁判中的裁判規則直接指向法效果，其導出結論的演繹推理就只有一個層次，而裁判要點則是指向制定法規則的構成要件，因而就分化成兩個層次。當然，這只是為了與判例法法律推理進行嚴格區分，在本質上，演繹推理作為結論有效性的保障是沒有區別的。

在不斷深化的司法改革中，中國的案例指導制度歷經了從判例法到司法案例再到指導性案例的艱難探索，在肯定與質疑中慢慢走向成熟，從理論走向了實踐。指導性案例的司法應用，已經成為理論界和實務界人士共同關注的新一輪熱點。在域外經驗的基礎上構建一套方便實務運用的指導性案例識別和適用方法，從而對未來的司法實踐提供借鑒意義，當是學界和實務界共同努力的方向。

（責任編輯：胡曉慧）