國有擔保公司反擔保法律問題研究

黃仁麗

摘要：在如今的新經濟形勢發展的大環境下，擔保行業的發展呈現出欣欣向榮的前景，各種形式和規模的擔保公司如雨后春筍，而擔保公司業務運作以運營風險為依托，在此背景下衍生的國有擔保公司體現出其業務運作的特殊性。如何規避或是降低擔保風險最大的切入點便是反擔保的設置，而我國現行立法中并沒有對反擔保進行專門的立法規定，與反擔保相關配套制度也不夠完善。如今對物權客體的認識不斷突破，反擔保設置的形式也日新月異，面臨著反擔保的現有規定無法應對擔保業務中的新型矛盾。文章首先簡要闡述反擔保的相關理論以及現實意義，進一步探討反擔保設置中面臨的問題，最后，針對以上的問題提出相應的建議。

關鍵詞：國有擔保公司；反擔保現狀；制度建議

一、反擔保的基本概述

（一）反擔保的概念

反擔保的概念，在古代羅馬法、近現代大陸法系或英美法系的擔保立法制度中都沒有記載，唯有我國首次直接以《擔保法》、《物權法》等法律形式明確界定了反擔保的概念。反擔保是指擔保人未來保障將來替債務人向銀行代償后自身追償權的實現，在為債務人向債權人提供擔保前，要求債務人或其他第三人向其提供的一種擔保。

（二）擔保業務運作中反擔保的特點

在擔保業務的運作中存在借款人、銀行以及擔保公司三方主體，借款人因個人征信不良或者擔保物不足，銀行為了降低自身信用風險要求借款人提供擔保公司作為連帶債務人，因此擔保公司通常成為銀行的“避風港”。擔保公司為了平衡這種債權債務關系，通常要求借款人自己的資產或是第三人的資產作為反擔保以此來保證自己的權利。這樣的轉化在于擔保公司的門檻相較銀行更容易被借款人接受。

本擔保與反擔保均基于同一法律事實，卻有以下幾點不同：第一、本擔保與反擔保保護的債權主體不同，本擔保是指債務人或第三人為保障主債務的履行而設定的擔保，實踐中可分為兩種情形，本擔保合同中的擔保人即為主合同中的債務人，與主合同在主體上發生競合；或是擔保公司作為第三人與債權人簽訂本擔保合同。反擔保合同的主體為債務人、債務人之外的第三人與擔保人，實踐中常常表現為債務人與擔保公司簽訂反擔保合同或者債務人之外的第三人與擔保公司簽訂反擔保合同或反擔保承諾函等形式。第二、反擔保從屬于本擔保，反擔保的成立以本擔保的成立生效為前提條件，反擔保的這種從屬性主要是因為反擔保的目的在于確保擔保人（即第三人）對債務人追償權的實現，如果擔保人沒有向債權人提供擔保，或擔保合同不成立，第三人也就不享有擔保法規定的權利義務，反擔保也就失去了其存在的必要性。

（三）反擔保的現實意義

首先，有利于督促債務人積極履行債務。全面履約是《合同法》對合同當事人最基本的要求。設定反擔保，使得債務人得資產或是債務人提供的第三人的資產處于不確定狀態從而監督債務人積極履行債務。在一定程度上警示或震懾借款人，不能因為有擔保公司為其貸款向銀行承擔連帶保證責任，就可以為追求高額利潤隨意做出冒險的經營決策，確保其第一還款來源充足與可靠；即使債務人不按期履行還款義務，擔保公司在代償后，還可依法申請執行債務人或第三人的反擔保物，會大大提高其違約成本，降低其主觀違約的可能性，進而促使其全面履約。

其次，有利于化解擔保風險，降低代償損失是我國擔保公司持續經營的關鍵。當前，融資性貸款擔保既是我國擔保公司業務量最大的擔保品種，又是風險程度最高的擔保品種，一旦發生代償，幾筆甚至一筆代償損失就有可能超過其全年保費收入的總和，加之擔保公司融資性擔保業務所處的社會環境、面對的擔保對象以及其自身的功能性特點也決定了它的高風險特征。在化解擔保風險、降低代償損失的諸多措施中，擔保公司在了解企業信用、監控受保企業賬戶方面不及銀行，在參與受保企業經營管理方面不及股東，而通過設定反擔保可使擔保公司承擔保證責任后取得法律賦予的對反擔保物的優先受償權，是其化解擔保風險的重要法律補救措施。

最后，促進資金流通，保障交易安全。擔保公司的出現在于借款人因個人或中小企業信用原因無法向銀行借款，而擔保公司作為銀行信用風險的保障者，使得銀行更容易接受借款人的申請，因此擔保公司的出現降低了隱含借款的信用風險，同時也幫助了個人或中小企業解決了資金短缺的難題。同時，擔保公司從中收取擔保費，將借款人提供的擔保物辦理抵押登記，確保借款人的資產不得隨意變動，第三人通過查詢相關公示信息知悉借款人資產狀況謹慎交易。即便擔保公司對外產生代償也可以對抵押物行使優先受償權降低擔保風險，保障自身的資金安全。綜上，反擔保的出現從多方面促進了資金的流通，確保銀行、借款企業、擔保公司的各項業務運轉，同時也保障了擔保公司的交易安全。

二、國有擔保公司反擔保現狀

（一）國有擔保公司反擔保設置的新形式

國有擔保公司的擔保業務中反擔保的形式日新月異，突破了傳統的以房產、汽車等形式設立的反擔保，出現了林權質押、農村土地使用權質押以及宅基地抵押的反擔保類型。我國多數省份在進行集體林權抵押貸款的試點，雖不是以反擔保的形式作為抵押擔保，但是其本質也是擔保的一種擴展，更是推動農村經濟發展的重要手段。2017年12月12日新聞報道在銀行同黑龍江省林業廳的共同努力下，各金融機構不斷創新工作方式和金融服務，持續增加林業信貸的有效投入，全省集體林權抵押貸款業務發展取得了積極成效。在實踐中林權抵押的主體是林權所有權人與農村信用合作社、與農業政策相關的國有擔保公司或者其他農業性金融機構。

林權抵押涉及林權使用權和林權所有權的問題，因為我國法律規定擔保法規定可抵押的財產包括地上定著物、森林林木顯然屬于此類。那么有爭議的地方就在于林地使用權。關于林地使用權可否抵押，學界存在兩種觀點，部分學者認為不能單獨抵押，林地使用權是以生產經營林地林木為目的，其必須與土地上的森林林木成為一個整體，林地使用權轉包、出租、轉讓、入股等，附著于改土地上的森林林木及其他附著物應一并處分。反對者認為林地使用權是可以被單獨抵押，拓寬農業抵押物的選擇范圍，促進農業經濟發展資，優化資源配置。在國有擔保公司中常常出現的林權抵押的情形，并采用的后者的觀點，將林地使用權作為一種單獨的質押權利，但是由于林權本身的生態性在權利質押中也存在著一些問題，致使林權抵質押的反擔保資產不被擔保公司看好，甚至不愿以此做反擔保物。

（二）國有擔保公司反擔保債權實現的困境

隨著經濟發展和國家政策的轉變，新的擔保形式的出現使得農業性國有擔保公司在業務運行中也出現了一些困境，比如林權質押的程序如何操作，現有法律法規缺乏實踐性的指導，更多的是地方性法規，但是各省林地情況存在差異“照搬硬套”會導致排斥反應。就林權抵押的擔保中存在以下難題：第一、國有擔保公司的業務工作人員缺乏針對此類新反擔保物的認識和系統的學習，常常難以下手；第二、林權具有明顯的生態價值，一旦擔保公司產生代償，行使追償權時，對林權的評估技術要求，法院指定的評估機構單一并且評估費往往過高；第三、林權所有權和使用權質押難以界分，適用混亂，實踐中，因為業務員對林權所有權和使用權質押的概念無法區別，在后期以訴訟維護國有擔保公司追償權時常出現第三人主張林地所有權或使用權，導致該項目變現困難，經濟成本和時間成本消耗大。

農村宅基地作抵押擔保的情形，按照我國法律規定農村宅基地不能流轉，而其附著物上的房屋可以進行買賣和抵押，這樣的規定與我國《物權法》中規定的“地隨房走”的原則相餑。在擔保公司業務運作中，面對宅基地如何在法律允許的范圍內流轉和變現，給國有擔保公司帶來了隱形的壓力和潛在的風險。同時，土地使用權的質押后第三人主張房屋的所有權也給反擔保的變現和流轉帶來的阻礙。

三、完善反擔保制度建議

（一）完善我國現行擔保物權法律制度

嚴格恪守物權法定主義，沒有為新型物權預留生長的空間，與此同時，反擔保物的范圍也因此受限，導致個人或是中小企業的資產受到法律限制無法進入反擔保的信用范圍，反擔保物種類的體系化合法化以及可出質權利種類的體系化是目前擔保行業面臨的難題。因此，筆者建議立法者應結合實踐需求完善可作為反擔保物的種類和可質押的權利類型。出臺有關擔保物權的司法解釋或者加強反擔保專門性立法，對反擔保物范圍作出明確規定，在已放寬的林權抵質押、土地使用權、農村宅基地流轉的問題上作出具有可操作性的法律規定。允許空中權、地下權抵押，以及除建設用地使用權以外的其他權利設定抵押的規定。

（二）建立擔保物相關的配套制度

抵押登記是擔保公司保障其追償權行使的重要程序，也是其對抗第三人的法定方式，就實踐來看我國目前的物權登記制度較為混亂，部門登記與法律相違背，例如，登記機關在他項權證中登記了一年的擔保期限或者依據當時人約定的擔保期限進行登記的行為都是與物權法定的原則相沖突，盡管法律規定此約定或者登記無效。在擔保公司通過訴訟保護自身權益的過程中，當事人常常以此為由提起行政訴訟導致原本的訴訟程序中止，不利于擔保公司業務的開展，加之國有擔保公司的擔保項目標的較大，長期的代償后難以追償的狀態持續必然會導致資金鏈斷裂，業務難以開展，甚至導致國有資產流失。因此本著“高效、便民”的行政原則，應當建立統一的登記部門，規范登記范圍、程序以及收費標準。

反擔保物評估機構過于單一，評估費過高。在擔保業務運作中以及后期的訴訟中都會涉及到對反擔保物的評估認定，在國有擔保公司項目開展中，會找到相應的評估機構對反擔保物進行價值評估，但隨著經濟的發展，在擔保公司訴訟過程中反擔保物前期評估的價值會出現增值、貶值或是國家政策要求不能流轉的情形。我國法律規定由訴訟法院指定評估機構進行評估，而在實踐中評估機構的費用較高使得擔保公司能以承受，甚至有些小中型擔保公司因大量的代償難以承擔前期的訴訟費。筆者建議將法院指定的評估機構的權利轉變成當事人的選擇權，由法律指定多家有資質的評估機構并由當事人共同指定，指定不同意再由法院指定。

（三）加強擔保公司內部反擔保評估制度

在外部法律制度完善健全的同時，還應當加強擔保公司自身的能力建設，特別是國有擔保公司，因其本質的特殊性，更應當勤修內功，提高自身業務水平。擔保風險的存在對于擔保公司來說是必然存在的，然而如何降低此風險就是能力所在。建立一個完善的反擔保資產評估部門和監督部門，前者負責擔保業務開展中的反擔保物的價值評估，出具的評估報告應經過風險部門審核，在后期擔保業務發生代償后就應當有資產監督部門對反擔保物進行跟蹤調查，根據市場要求和項目的擔保風險作出應對措施。

參考文獻：

車輝.對反擔保法律適用問題的思考[J].法律適用，2006（08）.

（作者單位：貴州大學法學院）