法治理念：從古典到現(xiàn)代

徐愛國

法治，是現(xiàn)代社會的重要標志。現(xiàn)代制度總有歷史的來源，要完整把握現(xiàn)代法治的意義，我們有必要追溯歷史的演化。以現(xiàn)代法治模型為參照，法治的古典起源有三：一是古希臘的法治理念;二是古羅馬的法治實踐;三是基督教的法治意蘊。在此基礎上，形成了現(xiàn)代法治理念。

“法治優(yōu)于一人之治”

古希臘不是一個統(tǒng)一的政治實體，而是100多個城邦松散的聯(lián)合，比如雅典和斯巴達，每個城邦采取不同的政體形式。不同政體下，法律不同。古希臘自公元前7世紀，許多城邦都有了成文立法，雅典有德拉古法和梭倫立法，斯巴達有萊古格斯立法。法律活動尚未達到“職業(yè)”活動的水平，更多的還是全民的修辭與論辯。司法活動的形式和目的就是要以修辭和演說打動陪審團，未見系統(tǒng)的法理學和規(guī)范性的法庭藝術。

但是，古希臘的思想家們樂于討論法律、正義、理性之類的基本問題。法的神授與人定，法的正義、自然與強權基礎，法與城邦、民主、自由、平等的關系，政體形式與法律性質，法治與賢人政治，自然法與理性，宗教法與城邦實在法的關系，這些后世法學界經(jīng)常爭論的問題，古希臘都曾涉及，并對后世法律思想產(chǎn)生了重大影響。

對后世法律思想產(chǎn)生直接影響的，當屬柏拉圖和亞里士多德的法律理論。柏拉圖在《理想國》中推崇“賢人政治”，主張哲學家的智慧與國王權力的結合，不重視法律的作用。在《政治家篇》中，他還是認為哲學王是最好的政治統(tǒng)治形式。政治是一種藝術，需要智慧而非僵死的規(guī)則。君主實行法治，無異于醫(yī)生不根據(jù)自己的經(jīng)驗給病人看病，而按照醫(yī)學的教科書給病人開藥方。由于柏拉圖在敘拉古推行“賢人政治”的失敗，在其晚期著作《法律篇》中，他又改變了對法律的看法。雖然哲學王是至善的統(tǒng)治形式，但是可遇不可求;如果哲學王不可得，那么依法而治不失為一種“次善”的統(tǒng)治形式。

與柏拉圖不同，亞里士多德一直重視法的作用，認為“法治”優(yōu)于“一人之治”。法治的意義在于法律獲得普遍的服從，而這種法律又制定得良好。法律和政體不可分，其目的都在于謀求正義。正義意味著“和諧”與“中庸”，要求“相似情形相同處理，不同情形區(qū)別對待”。法律是否優(yōu)良、是否合乎正義，都以政體的性質為轉移。但是，法律又不同于政體，它是規(guī)章，執(zhí)政者據(jù)此掌握權力、監(jiān)察和處理一切違法與失職。

“法為公正善良之術”

如果說古希臘以法律思想見長的話，那么古羅馬則以法律制度聞名于世。法律制度，體現(xiàn)著羅馬人的法律實踐理性。古羅馬共和時代的政治與法律實踐，直接啟迪了近代啟蒙學者。民主、共和、分權、平等的理論，都源自古羅馬共和時代。帝國時代的法律，特別是優(yōu)士丁尼《國法大全》，則是后來羅馬法復興的法律淵源，是大陸法系傳統(tǒng)的源頭。

法學家成為一個職業(yè)團體，是古羅馬的遺產(chǎn)。羅馬共和國的后期，羅馬法學家開始出現(xiàn)。古羅馬法學家具有職業(yè)團體性質，法律遂與政治、宗教、倫理區(qū)分開來，成為一種獨特的社會制度。法律成為一個專門的職業(yè)，需要受過專門培訓的人員運用，有著特定的適用技藝和推理模式。奧古斯都時代，法學家在共和國中擔任官職，大多還是元老院的成員。哈德良時代，他們可以擔任騎士。安東尼時代，法學家擔任高級官職。這個時期，法學家輩出，彭波尼、蓋尤斯、帕比尼安、保羅、烏爾比安和莫德斯丁是其中的佼佼者。

法學家們除了解答和處理具體的法律議題外，還抽象出紛繁法律中蘊含的一般法理學。羅馬法學直接影響了現(xiàn)代法治。首先，區(qū)分法（ius）與法律（lex）。在羅馬人的意識中，總有法與法律之分。法來自正義，烏爾比安說，“法是善良與公正的藝術”，這個“法”，就是ius;法律來自權威機關制定出來的規(guī)則，這個“法律”，就是lex。法指向公正、自然和神意，法律則包括“限制和禁令”。ius高于lex，是lex發(fā)生法律效力的根據(jù)。ius是法律發(fā)展的思想和理論動力，有時候體現(xiàn)為“誠信”，有時候體現(xiàn)為“衡平”，有時候體現(xiàn)為“習慣”。正義要求“正直生活、不侵犯他人、把他人之物歸還給他人”。

其次，區(qū)分公法與私法。公法與私法的劃分是羅馬法學家的首創(chuàng)，最初來自烏爾比安。公法是關于羅馬公共事務的法，私法是關于個人利益的法。公法的主體是神圣法、宗教祭司法和執(zhí)法官法。私法則指向自然法、萬民法和市民法。公法關涉國家的穩(wěn)定，私法則涉及個人的福利。

再次，區(qū)分市民法、萬民法和自然法。市民法適用于具有羅馬公民權的人。不具有羅馬公民權但生活在羅馬的拉丁人和異邦人，不受市民法的保護。隨著羅馬的擴展，羅馬人與異邦人的互通和交融增強，一種新的法律產(chǎn)生了，這就是萬民法。哈德良時代，蓋尤斯稱萬民法為“自然理性在所有人之間建立的法，由所有的民族平等遵守”。烏爾比安說，“萬民法是全體人類使用的法”，“是人與人之間的共同法”。

自然法則是“大自然教育一切動物的法”，后載入了優(yōu)士丁尼的《法學階梯》。自然法是自然界教給一切動物的法律，這種法律不是人類所特有，而是適用于一切動物，不管是在天空，還是在地上，抑或在大海。由自然法產(chǎn)生的男女結合，稱之為婚姻;由后代的繁衍及其教養(yǎng)，造就了家庭。

“法的內在精神是愛、正義和仁慈”

中世紀的法律，既有教會法，又有世俗法;世俗法中，還可以區(qū)分王室法、封建法、城市法、商法，以及無政治權威支撐的羅馬法。就法治傳統(tǒng)而言，神學的法律思想一枝獨秀，中世紀的智慧主要存在于教士階層。基督教神學與古羅馬法的融合，衍生了寺院法學，由此開啟了西方現(xiàn)代法學的先聲。寺院法學是中世紀最完善的法律，智識來源于基督教神學和亞里士多德形而上學的結合。神學家以亞里士多德的形而上學整理、歸納、評注羅馬法，既提出了系統(tǒng)的寺院法教義，又催生了羅馬法的復興。

教會法的一系列基本原理，蘊含著現(xiàn)代國家的法治理念。其一，教會與國家之間，宗教歸宗教，世俗歸世俗。拿《圣經(jīng)》的話說，“凱撒之物歸于凱撒，神之物歸于神”。其二，法律的內在精神在于愛、正義和仁慈。“愛”是基督教的核心，法律是愛的實踐，愛上帝、愛鄰居、愛仇敵。偏離了基督教教義而誤入歧途，就需要正義來矯正，法規(guī)與裁決就是正義實現(xiàn)。正義與愛并存，正義意味著矯正和拯救，而非復仇。當愛與正義發(fā)生了沖突，則要求助于仁慈。仁慈要求善待惡人、撫慰弱者的心靈。神職人員要以耶穌為楷模，以憐恤之心解釋和應用法律。其三，基督教的理想通過法律規(guī)則來實現(xiàn)。教徒之間的婚姻是神圣的，本身是不可離異的。教徒與非教徒的婚姻，則是可以離異的。犯罪不僅僅是客觀的行為和結果，主觀的罪惡才是更需要考察的因素。罪犯自認罪行和懺悔，靈魂才能得救，由此才有教會法中的糾問制、宗教裁判和酷刑。

14-16世紀，新教改革改變了基督教的格局。新教直接啟迪了現(xiàn)代法治理念。新教強調宗教自由，呼吁個人的自由和平等，重視大眾的文化教育，限制世俗權力的專橫，鼓勵通過辛勤勞動來發(fā)財致富。韋伯說，新教倫理導致了資本主義。與此關聯(lián)，“法治”是西方特有的社會現(xiàn)象，來自新教改革的西方“基因突變”。

“法治即為法律主治”

近代以來的中國文人，大多喜歡拿“器物、制度和文化”三分法來評論社會現(xiàn)象。法治的結構和全景，未嘗不能如此來描述。法治也分為器物、制度和文化三個層面。法治的器物，有議事辯論的大廳，有決議通過的法規(guī)法典，有執(zhí)法的械具，有司法的法庭，有懲治的監(jiān)獄;法治的制度，有規(guī)則的體系，有法定的程序，有公共的政策，有衡量的標準，有理想的平等和人權的原則;法治的文化，有法治的歷史傳統(tǒng)、慣例習慣、宗教背景、道德支撐、思想觀念和理論。器物、制度和文化組合到一起，構成了法治的大廈。

古代法治與現(xiàn)代法治的差異，是相同或者相似法律規(guī)定中不同的法律精神。“朕即法律”與“國王在法律之下”，“一人統(tǒng)治眾人合乎自然的規(guī)律”與“人人自然平等”，“普天之下莫非王土”與“私有財產(chǎn)神圣不可以侵犯”，法律從古代精神向現(xiàn)代精神的過渡，是法學家的發(fā)明，再通過法律的制度表現(xiàn)出來。這樣，現(xiàn)代法治的邏輯順序，則是從法治的理念到法律制度再到法治的器物。換言之，先是法學家對現(xiàn)代法治理想的設計，然后通過立法者、執(zhí)法者和司法者的制度設置與應用，最后落腳于可感知的法律實體。從這個意義上看，法學家是現(xiàn)代法治的始作俑者，他們是現(xiàn)代法治的開端。

把法律從政治工具的魔咒中解脫出來，將政治納入到法律框架之中，古代法治才走向現(xiàn)代法治。在這個時候，法律不再是政治的“工具”，血腥的政治讓位于和平的法律，“法律主治”才是現(xiàn)代法治的核心。“法律主治”一詞首先出現(xiàn)于19世紀末20世紀初的英國人戴雪，后被演繹成“法律至上”的理念。“法律主治”含義有三：一是不存在專斷的權力。國王要征稅，必須得到議會的同意。貴族傷害了平民，平民可以向國王申請人身保護令。公民受到犯罪的指控，他有權得到公正的審判，有權要求正當法律程序的保護。二是人人平等。國王貴族與平民之間，并非簡單的支配與被支配、統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關系，而是利益互惠的依賴關系。人并非天生不平等，國王并非神祇在人間的代理人，國王與貴族并非自然而然地有權力欺凌平民。國王的權力不是神授，而是人民的權利轉讓。權力的來源從神授轉變?yōu)槊裢校巳似降鹊挠^念就取代了法律上等級特權的觀念。三是法律的個體實質正義。法律不是空洞的理想口號，而是個體正義的實現(xiàn)。通過個體的訴訟要求個人權利的保護，在具體的個案中實現(xiàn)個體的正義，才是法治的基本內核。法治不是喧囂的政治運動，而是法庭上控辯雙方對正當權利的爭辯。

現(xiàn)代法治的基礎，一是民主政治，二是平等自由。通過代議制民主、正當?shù)姆沙绦颍_立法律的規(guī)則，剩下的工作就是嚴格依法辦事了。現(xiàn)代法學家在前人的思想成就之上，面對紛繁復雜的社會問題，各自提出了自己的法治理論。但是，隱藏在各自法治理論中的底色則是一樣的：法治的生活環(huán)境優(yōu)于專橫和任性，無論我們生活在何種社會形態(tài)下，無論大家的歷史傳統(tǒng)和習慣差異如何，無論我們個體之間的性別、種族、宗教、財富、智力、出身差異多大，法律都應該捍衛(wèi)社會的基本價值，那就是公平、正義、正當法律程序和平等。