商務部10號文下跨境換股的案例研究

寧海燕

2006年，商務部等六部委聯合公布了第10號令《關于外國投資者并購境內企業的規定》。其中對于跨境換股的規定：跨境換股涉及的境外標的公司應符合如下條件：

第一，合法設立；

第二，注冊地具有完善的公司法律制度；

第三，公司及其管理層最近3年未受到監管機構的處罰；

第四，除規定的特殊目的公司外，境外公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的證券交易制度。

其中特殊目的公司是指中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。特殊目的公司為實現在境外上市，其股東以其所持公司股權，或者特殊目的公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發的股份的，適用本節規定。當事人以持有特殊目的公司權益的境外公司作為境外上市主體的，該境外公司應符合本節對于特殊目的公司的相關要求。

換言之，進行換股的境外公司是上市公司或境內居民設立的特殊目的公司，都是用于10號文，需商務部審批通過才能實現跨境換股。

本文就近兩年三例行業罕見的跨境換股案例進行列舉，分析一下在10號文下商務部成功批復的因素有哪些。

一、首旅酒店發行股份收購如家酒店。

2016年3月25日，如家股東大會表決通過了其與首旅酒店集團的合并協議，如家是美國納斯達克上市公司，紅籌未拆，注冊地址為開曼群島，屬于外資，該合并于4月1日完成，同時如家從美國納斯達克完成退市回歸A股市場。該并購案分為兩步：

第一，首旅集團的全資子公司首旅（香港）首旅酒店（香港）獲得工商銀行紐約分行的《貸款承諾函》，為首旅酒店提供最高12億美元的貸款。同時首旅集團設置的特殊目的公司首旅（開曼）以交易總對價11.24億美元收購如家酒店非主要股東65.09%的股權；

第二，由首旅酒店上市公司直接發行股份給如家的8名主要股東。首先，為了購買首旅集團持有的Poly Victo100%的股權，首旅酒店向其發行了2.4686億股；然后以總對價為38.73億元向沈南鵬、Smart Master、孫堅、攜程上海、Wise kingdom、Peace Unity、宗翔新等購買如家酒店19.03%的股份。

首旅酒店向4名境外股東SmartMaster、PeaceUnity、WiseKingdom、沈南鵬等，發行股份購買境外上市公司如家的股份，屬于外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司，被10號文覆蓋。2016年9月28日，商務部出具《商務部關于原則同意smart master international limited等戰略投資北京首旅酒店（集團）股份有限公司的批復》，原則同意首旅酒店向smart master等境外機構非公開發行股份事項。

首旅集團跨境換股如家能獲得商務部成功審批主要有如下四個原因：

第一，首旅是國企；第二，如家酒店本身是納斯達克上市公司，有公允估值；第三，如家被收購過程，65%左右的非主要股東的公眾股直接用現金收了，換股部分29%左右是向名2境內股東攜程上海和首旅集團（換的是PolyVictory的股份）換的，而被10號文覆蓋的跨境換股，即向4個主要境外股東的換股，合計持有的如家酒店比例也就4.5%左右而已；第四，在并聯審批下，證監會先同意了，商務部也批復了，其實監管導向也是鼓勵真實的海外并購，尤其在目前限制換匯出境的大環境下。

二、航天科技發行股份收購境外非上市公司

2016年7月26日，中國證監會并購重組委召開第51次工作會議，對航天科技控股集團股份有限公司（簡稱航天科技）發行股份購買資產項目進行審核，獲得有條件通過。航天科技本次以發行股份的方式收購益圣國際持有的Hiwinglux公司100%的股權；發行股份及支付現金相結合的方式收購IEE公司97%的股權，該公司由Easunlux公司持有；收購國新國際持有的Navilight公司100%的股權是以以支付現金的方式。航天科技向益圣國際及Easunlux公司發行股份，以收購其持有的境外公司股權，屬于跨境換股。境外換股的標的Hiwinglux公司和IEE公司均為盧森堡公司，交易的對手方益圣國際是香港公司，Easunlux公司為盧森堡公司。航天科技向益圣國際及Easunlux公司發行股份，購買境外公司Hiwinglux公司和IEE公司的股份，境外的標的既不是上市公司又不是SPV，是否屬于外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司，應否適用10號文的規則，并向商務部審批一直是行業關注的焦點。而航天科技，最后是遞交了商務部，并且成功獲批。

總結航天科技能成功獲取商務部批復的原因。首先，航天科技是國企；換股并購行為特殊，實際上是航天科工集團控制的下屬國有企業之間的資產內部轉讓，實際上是航天科工集團作為航天科技的實際控制人向上市公司實施大股東注資行為，即本次重組的性質為在同一控制人下的國有性質企業之間發生的內部資產轉讓及非公開發行股票行為。

三、東誠藥業發行股份收購境外非上市公司

東誠藥業（002675）5月13日晚發布《發行股份及支付現金購買資產并募集配套資金報告書（草案）》，向辛德芳、辛立坤等8名自然人擬以31500萬元的價格發行股份及支付現金購買其合計持有的中泰生物制品有限公司70%的股權。由全資子公司東誠香港持有發行股份及支付現金購買的股權，收購完成后，中泰生物將成為東誠香港的控股子公司；以發行股份及支付現金購買浙江星鵬銅材集團有限公司持有的上海益泰醫藥科技有限公司83.5%的股權，總對價6513萬元。收購完成后，東誠藥業全資控股益泰醫藥。境外換股的標的中泰生物為泰國公司，交易的對手方辛德芳、辛立坤是中國籍自然人，不屬于10號文中的“外國投資者”，未向商務部就外方戰略投資者報批。最終也通過了。

觀察近兩年成功實現跨境換股的案例企業，被商務部10號文覆蓋的跨境換股通過審批的企業都具有一定的特殊性，國企背景和境外上市公司、國企和同一控制下股權變更都屬于商務部鼓勵的海外資產投資。未被10號文覆蓋的兩種情形，一是境內股東持有的境外標的公司，即如東誠藥業案例，直接跨境換股應是可行的，只要不管境外公司當初投入資金的合規性就好；二是境外股東持有的境外非上市標的公司，目前直接跨境換股基本不可行，估值沒有公允價又是境外股東，很難獲得商務部的批復。如果企業能獲得境外資產的投資，過渡一下后再與境內股東跨境換股，即考慮境內控股股東直接先用現金將境外標的收購，再并入自己境內的上市公司，比如銀億股份收購比利時邦奇等，也是一種成功實現跨境換股的可行性方法。隨著資本全球化的發展日益增強，跨境換股在今后的審批中也將越來越全面地考慮到企業地實際需求，為我國企業的發展提供健康的監管環境。