別除權制度相關問題探析

范思維

摘 要：盡管我國現行《企業破產法》中并未采用“別除權”這一概念，且對別除權在破產程序中的具體行使規則等諸多問題未做明確規定，但毋庸置疑，我國相關法律承認別除權制度，且將其確認為破產制度（特別是破產清算制度）中的一項重要制度。在司法實務中對于保障別除權人的債權的實現具有重大意義。本文主要采取文獻研究方法，對別除權的含義、特征及其權利基礎等層面進行了初步探討，并著重對別除權之行使規則及限制問題進行了深入探析，以探究如何依法、公正、合理行使別除權之道，從而最大限度地切實保障別除權人的合法權益。

關鍵詞：破產；別除權；程序性規則

一、別除權的含義及我國的立法現狀

別除權是指債權人可不依破產財產清償程序，而由破產人的特定財產單獨的優先受償權利。我國《企業破產法》第109條規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”由該條可以看出，別除權即指在債務人宣告破產后，享有財產擔保的債權人可優先就該特定擔保財產單獨、排他地受償，將“別除權”的標的物排出在破產財產之外，而不用加入“大排隊的隊伍”。

別除權制度是大陸法系國家破產法的特有概念，德國、日本等國以及我國臺灣地區的破產立法均規定了別除權制度，其實際上是民法中債的擔保制度的效力在破產制度中的延伸與映射，故其與物權法中的擔保物權制度的關系十分密切。

我國2006年新《企業破產法》（2007年6月1日起施行）并未采用大陸法系國家普遍采用的“別除權”這一法律概念，但實際上對于別除權這一重要權利給予了肯定，并規定了權利行使的一些程序性規則，如《破產法》中第48條第一款規定：“債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。”但與大陸法系其他國家相比，我國《破產法》對于別除權的具體行使條件與規則未做明確的規定，且擔保物權人享受幾乎不受限制的獨立變現權。應當承認，在價值選擇層面，擔保物權效力理應得到應有之確認，但從技術規范層面，須同時對其進行適當規制，以促使債務人財產整體價值的最大化。

二、別除權的特征

（一）別除權是對屬于債務人的特定財產行使的權利

別除權的標的物必須是債務人即破產企業用于擔保的特定財產，此為行使別除權之首要條件。別除權的標的物須具有特定性，對于破產企業以非特定財產設定的擔保，擔保權人不享有別除權，我國現行《破產法》也明確規定了別除權的標的物須為破產人的特定財產。別除權人就擔保物的價款優先受償時，如有超過債務的余額，應當返還給破產管理人，用于對全體破產債權人清償；如擔保物的價款不足以清償全部債額，未受償之債權便轉化為破產債權，得對破產人其他財產行使權利。正如《破產法》第28條第2款規定可以看出，有財產擔保的債權即視為別除權。

（二）別除權是不依據破產程序而有限受償的權利

不依據破產程序，實際上是指能夠行使別除權的標的物不列入破產財產，不參加破產清償分配，即不參加集體清償程序。別除權人可徑直依據我國《物權法》、《擔保法》等法律規定的擔保物權實現途徑，行使別除權。該別除權的標的物雖也屬于債務人財產，但不能列入破產財產，且可能在破產宣告前為管理人接管。為了實現別除權的優先受償，管理人需要將別除權標的物與其他債務人財產有所區分，即將別除權人個別清償的標的物與用于全體債權人集體清償的破產財產之間劃清界限，使得別除權人能夠不受清算人的任何干涉而順利行使權利。

（三）別除權是對僅對特定財產優先受償的權利

物權擔保設立的目的，就是在債務人嚴重喪失清償能力的情況下，債權之實現也不受債務人清償不能的影響。別除權既然是由存在于破產企業特定財產上的擔保權轉化而來，則只能就該特定財產或者該財產毀損、滅失后所獲得代位物如賠償金、補償金、保險金等優先、單獨、排他地受到清償。根據我國現行《企業破產法》規定，此種優先受償權，不僅優先于普通債權人而獲得清償，并且優先于破產費用和共益債務。別除權人的優先受償權的實現，相對于破產程序具有獨立性與優越性。

（四）別除權是破產程序宣告前成立的一種權利

由于享有別除權的債權人可以就破產人的特定財產優先于其他普通債權人清償，所以，別除權不能由債權人與破產人任意設定，否則將損害其他債權人之合法利益。為保護其他債權人的利益，法律規定只有在破產宣告前成立的擔保物權才能轉化為別除權。

（五）別除權優先受償的權利范圍十分廣泛

別除權優先受償的權利范圍包括債務本金及利息、違約金、損害賠償金和實現權利的費用（如有擔保物保管費用亦包括在內），但擔保合同另有約定的，按照約定。未能從擔保財產中獲得清償的別除權，轉化為破產債權。

三、別除權的權利基礎

別除權的成立必須基于實體法上的相關民事權利為基礎，根據《企業破產法》第109條之規定，我國破產制度中關于別除權的權利基礎為《物權法》、《擔保法》中規定的抵押權、質權、留置權，以及法律規定的特別優先權，均可以作為別除權的基礎權利。

四、別除權行使的程序性規則與限制

我國《破產法》中對別除權制度的規定非常初步，尚存在明顯缺陷并缺少應有的可操作性，但也規定了別除權行使的一些程序性規則，這些規則和要件主要體現在以下幾個方面：

別除權人亦應申報債權。《破產法》第48條第1款規定，別除權人也應當和其他債權人一樣進行財產申報，如其未進行債權申報（包括補充申報）則其不能行使其債權，包括優先受償權。

在重整期間別除權暫停行使。《破產法》第75條第一款規定，在重整程序中，別除權的行使適用“自動中止”（自動凍結）制度，也就是說在重整期間別除權被自動中止，別除權人不得行使別除權，這是重組程序中對別除權行使的法定限制。

在人民法院裁定和解之前別除權暫停行使。《破產法》第96條規定，在債務人向人民法院提出和解申請和人民法院裁定和解之前，別除權人應當暫停別除權的行使。

管理人有權取回質物、留置物。《破產法》第37條第1款規定可以看出，法律基于破產和解、重整，以及破產財產變價等需要給予了破產管理人通過清償債務或提供為債權人接受的擔保而取回質物、留置物的選擇權。而一旦管理人實施了該項選擇權則債權人的債權性質或狀態則可能發生改變。如管理人選擇了“即時清償”，則債權人與債務人之間的債權債務關系歸于消滅，別除權人也隨之消滅。而如果管理人采取了“替代擔保”，則債權人所享有的別除權的狀態也因此而發生了改變。原質物或者留置物可能被新的質物、留置物所替代，也可能被新的擔保形式，如抵押權擔保、第三人保證等替代。

別除權人行使優先權利后其未受清償的債權和放棄了優先受償權的債權可作為普通債權受償。

別除權人在債權人會議上對“通過和解協議”和“通過破產財產分配方案”無表決權。

五、結語

別除權，是指債權因其債權設有物權擔保，就債務人特定的擔保財產在破產程序中享有的優先受償權。破產程序中別除權優先受償權的權利基礎主要是擔保物權。雖然我國現行相關法律并未明確采用“別除權”這一法律概念，且對別除權舉行提行使規則與程序未加以明確規定，但在司法實務中，無可置疑的是，別除權對有擔保的債權人具有十分重要的意義。

參考文獻

[1]楊以生 《別除權制度相關問題研究》，載于《法律適用》，2007年第10期

[2]閆光星 《破產別除權探析》，載于《內蒙古大學學報》，2010年第7期

[3]朱程皓 《別除權研究》，載于《吉林大學學報》，2008年第8期

（作者單位：煙臺大學法學院）