2017外商投資法規的嬗變

文 律商聯訊特約撰稿 繆晴輝 潘一鳴

（繆晴輝為君合律師事務所合伙人，LexisNexis律商網專欄《“繆”言要道》專欄作者）

全球的外商直接投資經歷了2015年的高速增長后，2016年進入了增長的困境。聯合國貿易和發展會議發表的《2017年度世界投資報告》顯示，2016年全球外商直接投資的流入量下降了2%，降至1.75萬億美元。發展中國家的外商直接投資的流入量下降得最為明顯，下降了14%，降至6460億美元，其中向亞洲的發展中國家的外商直接投資的流入量下降了15%，降至4430億美元，這是近五年來亞洲地區發展中國家的首次普遍下降。

中國外商投資狀況年度回顧

我國在2016年的外商直接投資流入量也出現下降了，同時外匯儲備也在逐漸下降，我國從2011年到2016年的外商直接投資流入量的變化如下圖所示：

在嚴峻的形勢下，為了扭轉外商直接投資流入量下降的趨勢、吸引外商投資，國務院于2017年1月中旬公布了《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施》， 提出了進一步擴大對外開放、進一步創造公平競爭環境、進一步加強吸引外資工作三方面共20項措施。國務院隨后于2017年8月公布了《關于促進外資增長若干措施的通知》，從進一步減少外資準入限制、制定財稅支持政策、完善國家級開發區綜合投資環境、便利人才出入境、優化營商環境五方面又提出了22項促進外資增長的措施。當然，這些措施需要國務院各部委及各地方政府制定相應的規定予以落實后方可實際發揮吸引外商投資的作用。

（數據來源：聯合國貿易和發展會議發表的《2017年度世界投資報告》）

我們注意到，在國務院兩度釋放我國積極利用外資的強烈信號和相關規定公布后，我國新設外商投資企業的數量較2016年度同比增加，但是1月至8月的我國累計實際使用外資金額卻較2016年度同比下降（3月除外，3月較2016年度同比增加）。9月和10月我國的實際使用外資金額止住下降的勢頭，開始小幅增長，但將累計使用外資金額折合為美元，則仍然較2016年度同比下降。

我國2017年1月至10月每月及累計新設立外商投資企業數量及實際使用外資金額（人民幣金額）與2016年同期相比的變化如下圖所示：

（數據來源：商務部發表的2016年度、2017年度各期全國吸收外商投資快訊）

中國政府通過多項立法措施促進外商投資

從新設外商投資企業的數量和實際使用外資金額兩方面來看，2017年我國在吸引外商投資方面采取的多項措施均產生了積極的效果：

第一，修改《外商投資產業指導目錄》，落實外商投資負面清單管理制度。

我國于2016年10月1日起實施外商投資負面清單管理制度，將不涉及國家規定實施準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）的外商投資企業的設立變更由審批改為備案管理。但是國家發展和改革委、商務部并未同時相應地修改《外商投資產業指導目錄》以配合外商投資負面清單管理制度的實施。作為一個過渡性安排，國家發展和改革委員會、商務部于2016年10月8日聯合發布公告，籠統地規定外商投資準入特別管理措施范圍按2015年版《外商投資產業指導目錄》中限制類和禁止類，以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的有關規定執行。國家發展和改革委員會、商務部于2017年全面修訂了《外商投資產業指導目錄》。2017年版《外商投資產業指導目錄》修改了原目錄按照鼓勵外商投資產業目錄、限制外商投資產業目錄、禁止外商投資產業目錄三類對外商投資項目進行列舉的體例，改為按照鼓勵外商投資產業目錄、外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）兩大類對外商投資項目進行列舉，外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）再細分為限制外商投資產業目錄、禁止外商投資產業目錄。外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）統一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的限制性措施。內外資一致的限制性措施以及不屬于準入范疇的限制性措施，不列入外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）。

第二，總體大幅降低外商投資準入的限制，減少限制性措施。

2015年版《外商投資產業指導目錄》中限制類和禁止類，以及鼓勵類條目中有股權要求、高管要求的限制性措施共有93條（包括鼓勵類有股權要求、高管要求的19條、限制類條目38條、禁止類條目36條），2017年版《外商投資產業指導目錄》的限制性措施減少至63條（包括限制類條目35條、禁止類條目28條）。限制類條目包含了鼓勵類條目中有股權要求、高管要求的限制性措施，例如，公共航空運輸公司屬于鼓勵類條目，但是公共航空運輸公司的限制性措施為中方控股，且一家外商及其關聯企業投資比例不得超過25%，法定代表人須具有中國國籍。

2017年版《外商投資產業指導目錄》降低服務業、制造業、采礦業的外商投資準入的限制。例如，如與中方合資伙伴聯合兼并國內其他汽車生產企業以及建立生產純電動汽車整車產品的合資企業可不受設立兩家合資企業的限制。但同時，2017年版《外商投資產業指導目錄》增加了文化、互聯網領域的外商投資準入限制。例如，新增禁止音像制品和電子出版物的編輯業務、互聯網公眾發布信息服務。

國務院辦公廳對《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《自貿區負面清單》）也進行了修訂。2017年版《自貿區負面清單》共有40個條目、95項特別管理措施，與2015年版相比，減少了10個條目、27項措施。我國在自由貿易試驗區鼓勵先行先試，但是《自貿區負面清單》的特別管理措施的條目數卻超過2017年版《外商投資產業指導目錄》的條目數，而且有的限制性措施更加嚴格。例如，2017年版《外商投資產業指導目錄》對于學前、普通高中和高等教育機構額限制性措施是限于中外合作辦學、中方主導；中方主導是指校長或者主要行政負責人應當具有中國國籍，中外合作辦學機構的理事會、董事會或者聯合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2。《自貿區負面清單》對于普通高中教育機構、高等教育機構和學前教育的限制性措施是須由中方主導（校長或者主要行政負責人應當具有中國國籍，在中國境內定居；理事會、董事會或者聯合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2；教育教學活動和課程教材須遵守我國相關法律法規及有關規定）。當然，有的屬于2017年版《外商投資產業指導目錄》的限制性措施未被納入2017年版《自貿區負面清單》的范圍內，例如，2017年版《外商投資產業指導目錄》禁止投資互聯網上網服務營業場所，2017年版《自貿區負面清單》已將其刪除。

國務院在《關于促進外資增長若干措施的通知》要求持續推進專用車和新能源汽車制造、船舶設計、支線和通用飛機維修、國際海上運輸、鐵路旅客運輸、加油站、互聯網上網服務營業場所、呼叫中心、演出經紀、銀行業、證券業、保險業對外開放，明確對外開放時間表、路線圖。財政部副部長朱光耀先生于2017年11月10日舉行的中美元首會晤經濟成果相關情況吹風會提到，我國決定將單個或多個外國投資者直接或間接投資證券、基金管理、期貨公司的投資比例限制放寬至51%，上述措施實施三年后，投資比例不受限制；將取消對中資銀行和金融資產管理公司的外資單一持股不超過20%，合計持股不超過25%的持股比例限制，實施內外一致的銀行業股權投資比例規則；三年后將單個或多個外國投資者投資設立經營人身保險業務的保險公司的投資比例放寬至51%，五年后投資比例不受限制。逐步適當降低汽車關稅，在2018年6月前在自貿試驗區范圍內開展放開專用車和新能源汽車外資股比限制試點工作。對干玉米酒糟在進口環節和國內環節實施相同的增值稅政策，恢復免征進口環節增值稅。這些措施都需要國務院各部委制定相應的規定予以落實。

第三，擴大備案管理的適用范圍，納入外國投資者并購境內企業與外國投資者對上市公司戰略投資。

我國于2016年10月1日起實施的外商投資企業的設立變更備案管理制度最初將外國投資者并購境內非外商投資企業、外國投資者對上市公司戰略投資排除在外。商務部在2017年7月對《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》進行修訂，將由于并購、吸收合并等方式，非外商投資企業轉變為外商投資企業；外國投資者戰略投資非外商投資的上市公司 ；外商投資的上市公司引入新的外國投資者戰略投資，納入備案范圍。

第四，進行財稅改革和減稅，整體減輕企業稅賦。

我國從2011年開始試點試行營業稅改征增值稅，試點實施以來已累計減稅1.7萬億元。特別是自2016年5月1日全面推開營改增試點以來，截至2017年6月直接減稅8500多億元，實現所有行業稅負只減不增。從2017年7月1日起，財政部、國家稅務總局簡并增值稅稅率結構，取消13%的增值稅稅率，納稅人銷售或者進口農產品（含糧食）、自來水、暖氣、石油液化氣、天然氣、食用植物油、冷氣、熱水、煤氣、居民用煤炭制品、食用鹽、農機、飼料、農藥、農膜、化肥、沼氣、二甲醚、圖書、報紙、雜志、音像制品、電子出版物的適用11%增值稅稅率。為了鞏固營改增改革成果，國務院于2017年11月廢止了《營業稅暫行條例》，并修改了《增值稅暫行條例》，增值稅稅率共分為17%、11%、6%、0%四檔。

國務院在《關于促進外資增長若干措施的通知》提出制定多項財稅支持政策，例如為了鼓勵境外投資者持續擴大在華投資，對境外投資者從中國境內居民企業分配的利潤直接投資于鼓勵類投資項目，凡符合規定條件的，實行遞延納稅政策，暫不征收預提所得稅。

第五，創造公平競爭環境，防止政策制定機關排除、限制競爭。

為了規范行政機關的抽象行政行為，防止公布新的含有排除、限制競爭內容的規定以及清理廢除現行含有排除、限制競爭內容的規定，2016年6月1日國務院公布了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，要求政策制定機關制定市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施，應當進行公平競爭審查。國家發展和改革委員會、財政部、商務部、國家工商行政管理總局、國務院法制辦會同有關部門制定了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，細化公平競爭審查的內容、程序等內容。《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》要求沒有法律法規依據或者國務院決定，不得采取限制股權比例方式，直接或者變相限制市場準入。因此，沒有法律法規依據或者國務院決定，行政機關不得制定含有限制外商投資企業直接或者變相進入市場的規定，確保外商投資企業可以參與競爭。

總結與展望

回顧2017年一整年的外商投資法律調整，總體而言是有標志性意義的變革的一年，中國政府進一步簡政放權，出臺進一步吸引和促進外商投資的法律和政策。為了貫徹實施《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施》《關于促進外資增長若干措施的通知》，國務院相關部委已陸續公布了《國務院辦公廳關于促進開發區改革和創新發展的若干意見》、2017年版《中西部地區外商投資優勢產業目錄》、2017年版 《自貿區負面清單》、2017年版《外商投資產業指導目錄》、《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》等規定。

我們注意到上海市、浙江省、福建省、江蘇省、廣東省等多個地方政府也相繼制定了當地吸引外商投資的規定。我們預計這些規定的陸續公布及實施將提高外國投資者、外商投資企業的信心及投資的熱情，政策紅利將在未來得以實現。

但是與此同時，我們也注意到“窗口指導”在司法實踐中對外商投資產生的負面影響仍然繼續存在。2017年1月我國的外匯儲備跌破3萬億美元，這是自2011年3月以來我國的外匯儲備首次低于3萬億美元。在此種背景之下，外匯管理局雖然多次公開強調外商投資企業可以正常辦理利潤匯出，但是外商投資企業在外匯指定銀行辦理資金匯出的過程中仍然經常受阻，這實際上也更大程度地影響了外國投資者的信心。值得期待的是，我國的外匯儲備從2017年2月起已重回3萬億美元，并逐漸增加，10月我國的外匯儲備已經達到31,092.13億美元，隨著外匯儲備的進一步提升，我們預計資金匯出的阻力也會逐漸減少，這無疑將有助于恢復外國投資者的信心。