“替代國”做法不是世貿組織反傾銷規則的一般方法

白明

【摘要】當前中國貿易摩擦形勢嚴峻，根據中國加入世貿組織議定書規定，2016年12月11日以后，世貿組織其他成員對中國反傾銷調查不能再使用“替代國”做法。然而，美國和歐盟不僅在實踐中對中國繼續采用“替代國”做法，而且任意曲解國際規則，認為替代國做法是世貿組織反傾銷規則中的一般方法。事實上，美歐的這種做法沒有法律依據，替代國方法是世貿組織規則例外條款，在適用上需要滿足嚴格的法律條件。為此，分析美歐理論和立法實踐，制定相應對策對妥善應對貿易摩擦，維護良好的外貿發展環境具有重要意義。

【關鍵詞】世貿組織一般規則 美歐新理論 合規性分析

【中圖分類號】D996.19 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.04.009

問題的提出

中國加入世界貿易組織（以下簡稱世貿組織）議定書第15條的核心內容是：在對中國產品進行反傾銷調查時，在計算企業傾銷幅度過程中，“如果受調查的生產者不能明確證明生產該同類產品的產業在制造、生產和銷售該產品方面具備市場經濟條件，那么相關世貿組織進口成員可使用不依據與中國國內價格或成本進行嚴格比較的方法”[1]，即不認可中國生產企業的國內銷售價格，而選取其他國家銷售價格予以替代，即所謂“替代國”做法。使用該方法直接結果是中國企業在遭到反傾銷調查時很容易被裁定出很高的反傾銷稅[2]。但該條款也明確規定，這種“替代國”做法應在15年后，即2016年12月11日失效。然而，時至今日美國明確表示不承認中國市場經濟地位，沒有也無意改變現行做法。2017年10月2日，美國以反傾銷調查為目的發布《中國非市場經濟報告》，對中國反傾銷調查繼續使用“替代國”做法。歐盟一方面拒絕承認中國市場經濟地位，另一方面修改反傾銷法律，取消原有“非市場經濟國家”名單，引入“市場嚴重扭曲”概念。2017年12月19日，歐盟公布反傾銷調查新方法法案。12月20日，歐盟發布“中國市場扭曲報告”，意圖變相對中國采用“替代國”做法。

2016年12月12日，中國分別將美國和歐盟在2016年12月11日以后繼續使用“替代國”的做法訴諸世貿組織。2017年11月14日，歐盟提交了“中國訴歐盟現行反傾銷基本條例”（DS516）第一次書面陳述。美國申請作為本案第三方并提交書面評論。在美歐的書面陳述中，不僅就2016年12月11日后中國入世議定書第15條是否仍有效進行抗辯，還用很大篇幅論證在確定正常價值時使用“替代國”或替代數據做法符合世貿組織一般性規則，并進而主張進口成員無需依據《中國入世議定書》第15條就可以對中國出口產品使用“替代國”做法。事實果真如此嗎？

世貿組織反傾銷規則正常價值確定的基本制度

從理論上講，傾銷是企業價格歧視行為。傾銷可發生在一個國家內不同的市場，也可發生在不同國家的市場[3]。正如關貿總協定（GATT1994）第6.1款規定，傾銷手段就是一國產品以低于正常價值的方式進入另一國的商業。世貿組織《反傾銷協議》第2.1條進一步明確：“如一產品自一國出口至另一國的出口價格低于在正常貿易過程中出口國供消費的同類產品的可比價格，即以低于正常價值的價格進入另一國的商業，則該產品被視為傾銷”。由此可見，確定是否存在傾銷的核心在于價格的比較。在國際貿易中，這種價格比較是出口國企業在本國銷售的價格即正常價值與出口價格之間的比較。當出口價格低于正常價值時便存在傾銷，二者的差額為傾銷幅度。因此，判定傾銷首先要明確何為正常價值，何為出口價格，而在確定這兩個價格后進行比較時，核心是價格的可比性，即找到可比的價格。為此，世貿組織反傾銷規則對確定正常價值規定了一般方法、附條件選擇方法以及特殊情況下例外方法。

一般方法，即出口國正常貿易過程市場銷售價格。關貿總協定（GATT1994）第6.1（a）款的規定，通常來說，正常價值為正常貿易過程中在出口國中供國內消費時的可比價格。世貿組織《反傾銷協議》第2.1條規定，正常貿易過程中的出口國供消費的同類產品的可比價格即為正常價值。通常情況下，確定正常價值應使用出口國供消費的同類產品的可比價格，也就是涉案國企業正常貿易過程中銷售同類產品國內銷售價格。簡單來說，如果某一出口國企業在國內銷售給非關聯用戶的價格為100美元，出口銷售相同產品到某進口國的價格為80美元，100美元即為正常價值，出口價格低于正常價值則構成傾銷。

附條件選擇方法。從反傾銷基本理論分析，傾銷既然是企業的定價行為，價格本應該由企業根據市場競爭、客戶需求等因素確定，但如果某些因素影響了企業的國內定價使之與出口價格不可比或者沒有銷售價格，世貿組織規則提供了其他可選方法，即可使用正常貿易過程中同類產品出口至第三國的可比價格確定或者結構正常價值。這兩種方法并無優先順序，但需要滿足嚴格的法律條件。關貿總協定（GATT1994）第6條1（b）規定：“如無此種國內價格，則低于正常貿易過程中同類產品出口至第三國的最高可比價格或該產品在原產國的生產成本加上合理的銷售成本和利潤。”因此，“無國內價格”是采用選擇方法的前提條件。世貿組織《反傾銷協議》2.2條補充修改了關貿總協定（GATT1994）的規定。協議規定了三種情況：出口國國內市場的正常貿易過程中不存在該同類產品的銷售；出口國國內市場的特殊市場情況不允許對此類銷售進行適當比較；出口國國內市場的銷售量較低，不允許對此類銷售進行適當比較。“銷售量較低”通常指國內銷售數量低于出口銷售數量的5%。在上述情況下，可選擇正常貿易過程中同類產品出口至一適當第三國的可比價格，或使用原產國的生產成本加上合理金額的管理、銷售和一般費用以及利潤（也稱結構正常價值）。由此可見，在特殊情況下，如果被調查產品在進口國沒有銷售或存在特殊情況，調查機關可以采用兩種選擇的方法。然而，根據協議上述規定，無論是出口至第三國的價格還是結構正常價值，都是以出口國國內定價和相關成本數據為基礎，世貿組織規則附條件選擇方法沒有為“替代國”做法留用任何空間。

嚴格條件下“替代國”方法。該做法本質上是起源于冷戰時期西方國家對社會主義國家采取的一種歧視性做法。美國是“始作俑者”。美國關稅法1930年關稅法771（18）（A）規定，如果美國調查機構認定被調查商品的出口國為非市場經濟國家，將引用與出口國經濟發展水平大致相當的市場經濟國家（即替代國）的成本數據計算所謂的正常價值，并進而確定傾銷幅度，而不使用出口國的相應數據。1955年這一做法被引入到關貿總協定（GATT1994）中。關貿總協定附件1中對第6條第1款第2項作了補充規定：“在進口產品來自貿易被完全或實質上完全壟斷的國家，且所有國內價格均由國家確定的情況下，在確定第I款中的價格可比性時可能存在特殊困難，在此種情況下，進口締約方可能認為有必要考慮與此類國家的國內價格進行嚴格比較不一定適當的可能性。”該條款允許進口成員在計算正常價值時候可以忽略國內價格和成本而使用一個市場經濟國家的數據。[4]即實踐中通常所稱的“替代國”條款。此后世貿組織《反傾銷協議》2.7條進一步延續了替代國條款。世貿組織《反傾銷協議》2.7條規定：“本條不損害GATT1994附件I中對第6條第1款的第2項的補充規定。”從上述條款適用看，在世貿組織協議中并沒有所謂“非市場經濟國家”概念，替代國條款具有特定性，指向明確，即指向“貿易被完全或實質上完全壟斷的國家”，并且“所有國內價格均由國家確定”。隨著經濟發展，在世貿組織成員中存在完全壟斷貿易和確定價格的成員已經不存在了，該條款名存實亡。由此可見，關貿總協定和世貿組織《反傾銷協議》替代國條款不是普遍適用一般規則。

《中國入世議定書》第15條規定的特別方法。值得注意的是，在個別成員加入世貿組織時，基于特殊考慮，將替代國條款嵌入其加入世貿組織協議文本中，使其在一定期限內對個別成員國發生法律效力[5]。《中國入世議定書》第15條（a）（ii）規定，在根據GATT1994年第6條和《反傾銷協議》確定價格可比性時，如受調查的生產者不能明確證明生產該同類產品的產業在制造、生產和銷售該產品方面具備市場經濟條件，則進口成員可使用不依據與中國國內價格或成本進行嚴格比較的方法。然而，15（d）規定，無論如何，15（a）（ii）在中國加入世貿組織15年之后終止，即2016年12月11日終止。這一條款是中國加入世貿組織時為大局需要所作的妥協，在一定程度上、一定條件下接受“替代國”的計算方法，但期滿之后，自然喪失了對中國出口產品棄用中國市場價格和成本的法律依據，其他世貿成員針對中國反傾銷調查應當適用世貿組織一般規則。

美國和歐盟對所謂新“理論”的濫用

如前所述，根據中國加入世貿組織議定書規定，2016年12月11日以后，世貿組織其他成員對中國反傾銷調查不能再使用“替代國”做法。然而，美國和歐盟不僅在實踐中對中國繼續采用替代國做法，而且刻意曲解國際規則，提出新的所謂“理論”為其濫用規則的行為辯護。

世貿組織反傾銷規則確定正常價值的方法是不窮盡的。美歐認同，反傾銷規則判斷傾銷的核心是尋找可比價格。而什么是正常價值？反傾銷法律沒有規定，只是描述了正常價值的各種確定方法，以保證其可比性，而這種描述是不窮盡的。反傾銷協議2.1條、2.2條、GATT第六條及腳注以及中國入世議定書第15條都是確定正常價值的方法。而這并不意味著不可以使用包括替代國在內其他方法，只要這種方法能夠找到可比的價格。

影響價格可比性的因素很多，成本就是其中之一。在政府干預或存在特殊市場情況時，被調查產品的成本不能反映市場合理價格，調查機關便可以通過替代方法獲得正常價值。2015年，美國制定貿易優惠延長法案。新法案規定在計算傾銷幅度時，為確定生產成本和結構正常價值，如果被調查產品的原材料和制造成本或其他加工成本不能準確反映正常貿易過程中的生產成本，美國商務部可以使用其他計算方法，即使用替代國數據。[6]2017年12月19日，歐盟通過反傾銷計算新方法。該法規定當包括原材料成本在內的價格或成本受到政府干預而非自由市場力量支配時，可以被認定為“市場嚴重扭曲”，進而認定國內銷售價格與出口價格不可比，從而使用替代數據結構正常價值。[7]

美歐所謂“新做法”的合規性分析

美歐的所謂“新理論”和“新做法”貌似邏輯嚴謹，實則混淆視聽，漏洞百出，沒有規則依據。

這些所謂“新理論”和“新做法”違反了國際法根本原則，即“條約必須信守”。條約必須信守原則是指，對于在主權平等、充分表達自己意愿基礎上的各項有效條約，各當事方必須按照條約的規定，善意地解釋條約，忠實地履行條約義務。任何當事方都不得以任何借口違反條約的規定，不得從事違反條約目的和宗旨的任何活動，除情勢發生變遷等特殊情況外，不得廢棄條約規定的義務。[8]《維也納條約法公約》第26條規定，凡有效的條約對其各當事國有拘束力，必須由其善意履行，一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。條約必須信守原則不僅是條約法上的一個最重要的基本原則，也是久經確立的并得到公認的國際法原則。[9]中國入世議定書明文規定，第15條（a）款（ii）項“無論如何”應于中國入世15年后失效，這是15年前世貿組織全體成員所做的一致承諾，是合法有效。上訴機構在歐盟緊固件案中也作了同樣的認定，認為15條a款的實施是有期限的。[10]然而，美國和歐盟不僅在實踐中對中國繼續采用替代國做法，而且刻意曲解國際規則，認為“替代國”做法是世貿組織反傾銷規則中的一般方法，以此來混淆視聽，明顯違反“條約必須信守原則”。

這些所謂“新理論”和“新做法”違背了世貿組織精神和傾銷與反傾銷的基本理論。眾所周知，世貿組織反傾銷規則規制的是企業價格歧視行為，而不是政府行為。尊重各成員政府經濟管理方式和制度是多邊體制的基礎。世貿組織規則是在尊重各國發展方式和發展模式的基礎上制定的。不同經濟體處于不同的發展階段，經濟運行各有特點。如果任一成員可以將反傾銷擴大到對各國制度和政策的評價，將企業所處的政策條件和發展環境所產生的競爭力歸咎于企業，則將動搖整個反傾銷規則的基礎，也會混淆世貿組織反傾銷協議與反補貼協議的界限。

對于反傾銷協議正常價值確定方法的理解應是嚴格而不是寬泛的。美歐認為，確定正常價值的方法是不窮盡的，這是對協議的刻意曲解。反傾銷關于正常價值的確定應當是窮盡和確定的。如前所述，反傾銷協議2.1條規定了通過正常貿易過程中的國內銷售價格確定。2.2條規定在三種情況下兩種選擇辦法。GATT第6條腳注2以及個別成員國入世議定書規定了在特定條件下采用替代國方法。由此可見，替代國不是協議中的一般方法，只是適用于某些特定情況或依據特別條款的例外方法。正如上訴機構在歐盟緊固件案中所闡述那樣，“雖然中國入世議定書15條在國內價格認定方面確立了價格可比性的特殊規則，但這種特殊規則不是開放性的例外（open-ended exception）”。[11]在這些特定條件外，世貿組織規則不允許使用“替代國”做法。

世貿組織反傾銷一般規則中沒有為成本替代提供依據。世貿組織《反傾銷協議》2.2條規定：結構正常價值通過比較原產國的生產成本加合理金額的管理、銷售和一般費用及利潤確定。2.2.1.1規定，成本通常應以被調查的出口商或生產商保存的記錄為基礎進行計算，只要此類記錄符合出口國的公認會計原則并合理反映與被調查的產品有關的生產和銷售成本。

美歐認為，世貿組織反傾銷協議2.2.1.1條規定成本通常應以被調查的出口商保存的記錄為基礎進行計算。該句話使用了“通常”的表述，同時規定了兩種例外情況。該兩種例外不是窮盡的，還包括其他特殊情形。一旦由于政府干預導致成本價格不反映正常市場價值，則會導致出口商成本數據不真實和不合理，在此情況下，調查機關可以直接使用替代數據結構正常價值。

上述觀點已經被世貿組織上訴機構駁斥。上訴機構在“歐盟生物柴油案”中駁回了歐盟關于《反傾銷協議》第2條含有一般性的合理標準以及成本本身必須合理的主張。上述機構裁定，從字面意義和反傾銷協議目的來看，《反傾銷協議》2.2條規定在結構正常價值時必須是“原產國”生產成本，2.2.1.1條中的“合理反映成本”指的是特定生產商或出口商的會計記錄是否合適和充足（suitably and sufficiently）反映了特定被調查產品的生產和銷售發生的成本。該成本必須指向（lead to）2.2條所指的“原產國成本”。上訴機構進一步指出，2.2.1.1條中“合理地”一詞是限定動詞“反映”（而不是成本）的副詞。對于成本不存在額外的或抽象的“合理性”標準，只要成本與特定反傾銷調查中的被調查產品具有真實關聯，調查機關不享有廣泛的自由裁量權主觀確立并適用一個“合理性”基準來評判某生產商或出口商記錄中的成本是否不合理。上訴機構同時認為，雖然《反傾銷協議》2.2條和2.2.1.1條未限制使用原產國外部信息得到原產國的生產成本，但如果使用外部信息來計算原產國的成本，調查機關必須對該信息進行調整并保證該信息能夠還原到原產國成本。[12]由此可見，世貿組織關于被調查產品成本的確定也是嚴格和明確的，不存在協議沒有提及的其他例外情形，如政府干預等，更不允許直接援引第三國替代數據。因此美歐所謂的因原產國成本受到政府干預，就認定該成本不合理，并予以替代的做法與世貿組織規則和上訴機構裁定并不一致。

積極應對美國和歐盟所謂“新理論”“新做法”

如前所述，歐盟和美國刻意曲解國際貿易規則，試圖操縱規則為其所用，將會給以規則為基礎的多邊貿易體制帶來系統性影響。放任美國和歐盟恣意解釋世界貿易組織規則的話，中國企業在應訴美歐反傾銷調查中受到歧視性待遇的情況短期內恐難改變，對此，應及早采取相應對策：

第一，堅持各成員方應徹底、全面履行入世議定書15條的原則。“替代國”做法必須在2016年12月11日終止使用，這是中方的基本立場。在入世議定書第15條中“替代國”做法終止后，各成員方反傾銷調查應符合世貿組織反傾銷規則中的一般方法。

第二，充分利用多邊舞臺，向美歐施加壓力，并防止該理論的擴大化，對中國造成不利的外貿發展局面。美歐主張一般規則允許“替代國”做法，是對一般規則的嚴重歪曲，將對所有世貿成員帶來嚴重不良影響。此外，美歐理論在條款設計上雖然沒有針對個別成員，卻具有事實上的歧視性，受影響的主要是使用產業政策較多的發展中成員或者是原材料資源比較豐富的成員。這些成員均可能成為潛在目標。俄羅斯、海合會等成員對此意見頗大，在2017年10月召開的世貿組織反傾銷委員會例會中，俄羅斯和海合會提交專門提案，質疑歐盟反傾銷計算新法案。因此，中國應在世貿組織中廣交同盟軍，壯大支持的力量，利用多邊舞臺，通過各種途徑向美歐施壓。

第三，充分發揮世貿組織爭端解決機制的作用，約束美歐濫用規則的行為。如前所述，美歐理論和實踐均涉嫌違反國際法基本原則以及世貿組織《反傾銷協議》的基本條款。同時也應看到，美歐立法煞費苦心，體現了較強的立法技巧，如在條文中，較多使用了“可以使用”“可能被認為存在”等具有指導性而非強制性的表述方式，在被訴“法律本身違法”時，給自己留有較大的抗辯空間。因此，中國有關方面可考慮將訴訟重點放在具體案件的訴訟上，通過世貿訴訟，牽制美歐實踐。此外，中國貿易主管方面也可考慮適當運用反制措施，形成必要威懾。

注釋

[1]參見2001年11月10日中國加入世貿組織議定書第15條a（ii）款。

[2]根據歐盟委員會的測算，使用“標準”方法計算的反傾銷稅率比使用“替代國”方法計算的反傾銷稅率平均低30%。

[3]王貴國：《世界貿易法組織法》，北京：法律出版社，2004年，第445頁。

[4]See Report of the Appellate Body，EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R）PP. 120.

[5]例如2011年11月23日中國入世議定書第15條，2006年11月7日越南入世議定書第二部分以及工作組報告255和527段。2012年12月10日塔吉克斯坦入世議定書第二部分以及工作組報告164和351段。

[6]See Trade Preferences Extension Act of 2015， Pub. L. No. 114-27， 129 Stat. 362 （2015） （TPEA）.

[7]See REGULATION （EU） 2017/2321 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2017 amending Regulation （EU） 2016/1036 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union and Regulation （EU） 2016/1037 on protection against subsidised imports from countries not members of the European Union.

[8]朱文奇、李強：《國際條約法》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第53頁。

[9]李浩培：《條約法概論》，北京：法律出版社，1987年，第329頁。

[10]See Report of the Appellate Body， EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R） PP. 122.

[11]See Report of the Appellate Body，EUROPEAN COMMUNITIES – DEFINITIVE ANTI-DUMPING MEASURES ON CERTAIN IRON OR STEEL FASTENERS FROM CHINA （WT/DS397/AB/R）PP. 122.

[12]See Report of the Appellate Body， EUROPEAN UNION – ANTI-DUMPING MEASURES ON BIODIESELFROM ARGENTINA（ WT/DS473/AB/R） PP 6.17-6.39.

責 編/鄭韶武