對逮捕必要性采取分層次審查的思考

翟曉磊

關鍵詞：逮捕必要性 數據分析 分層次審查

《刑事訴訟法》第65條、79條對于逮捕措施適用的條件進行了明確規定，之后的司法解釋及相關規范性文件又對逮捕必要性的適用進一步進行了明確。法律、司法解釋和規范性文件，對于完善逮捕必要性審查標準，嚴格逮捕強制措施的適應起到了重要作用。但在司法實踐中，在逮捕必要性審查工作中存在著一些不足和問題，本文以北京市西城區人民檢察院（以下簡稱西城院）受理的審查逮捕案件作為研究樣本，通過數據對比、分析，反映逮捕必要性審查存在的突出問題進而提出對策建議，以期推動逮捕必要性適用在司法實踐中更科學、完善，進而提升審查逮捕工作的質量。

一、基本數據分析

2011年1月至2016年12月，西城院共受理公安機關報捕案件2930件7250人，經審查批準逮捕5036人，逮捕率為69.5%，捕后輕刑率[1]為10.1%;不批準逮捕2214人，逮捕措施替代率[2]為13.1%。具體數據如下：

二、問題的提出

通過對西城院6年以來審查逮捕案件的統計分析，我們發現該院逮捕措施替代率逐年上行的趨勢明顯，其中2012年同比增長145%，2015年逮捕措施替代率達到6年來的頂峰19.6%，相當于每5名已涉嫌犯罪的嫌疑人中有1人適用非羈押強制措施。該比率的變化是近年來司法機關深入貫徹寬嚴相濟刑事政策的具體體現，與堅持少捕、慎捕，保障犯罪嫌疑人合法權益的精神是相適應的。但觀察捕后輕刑率這一組數據我們又發現一個奇怪現象，那就是逮捕案件捕后被輕刑化處理的情況不但沒有隨著逮捕措施替代率的提高而降低，反而有上升的趨勢，此種情況雖然也包含捕后刑事和解可能導致從輕處理這一特殊情形，但該組數據的變化仍反映出該院在逮捕必要性審查中有適用不均衡的現象。比如該院無逮捕必要不捕案件中京籍犯罪嫌疑人被適用非羈押強制措施的可能性就比非京籍犯罪嫌疑人高出了1.25倍，然而捕后被輕刑化處理的案件中超過90%的犯罪嫌疑人卻是非京籍;又如妨害公務罪中有36.2%、故意傷害罪、交通肇事罪中有24.3%的犯罪嫌疑人被適用非羈押強制措施，但在罪行程度相當的毒品類犯罪中此比例就僅有1.3%;再如對于犯罪嫌疑人不認罪的案件被適用無逮捕必要不捕的幾率則遠遠低于同類型其他案件。上述不同情形反映出如戶籍、固定住所、罪名等條件在某些案件中對逮捕必要性的有或無具有較大影響，但這些影響也導致逮捕必要性審查有過分依賴某些條件而可能忽視其他適用條件的傾向，產生了適用的不均衡現象。

三、完善建議

上述問題產生的主要原因在于逮捕必要性審查中缺乏針對不同情形的適用規則。司法實踐中案件紛繁復雜，個案中大量存在有逮捕必要和無逮捕必要兩類情形相互交叉、重疊的情況，比如在犯罪嫌疑人不認罪案件中，存在犯罪情節輕微或具有其他法定從輕、減輕情節，在同一案件中既有逮捕必要的情形也有無逮捕必要的情形，這也正是司法實踐中遇到最多最難于處理的情況，但正是因為沒有統一的適用標準，正反兩方面都存在時的取舍標準在司法實踐中因人而異、因案而異的情形較為普遍。故建議在逮捕必要性審查中按照分層次審查的方式，將不同情形進行層次區分，確定適用的先后順序，將有助于逮捕必要性的審查判斷。具體為：

（一）第一層次：罪的危害性評價

即犯罪嫌疑人實施犯罪所具有的社會危害程度，此危害性程度與其可能判處的刑罰直接相關，對罪的危害性評價應作為逮捕必要性審查中最優先選項。此層級考察項主要包含犯罪嫌疑人是否有自首、立功、刑事和解、犯罪形態、累犯等影響量刑情節的相關事項。

處理原則：當犯罪嫌疑人所犯罪行情節輕微不具有逮捕措施所必須的罪的危險性時，無論其是否具有社會危險性都不應當適用逮捕措施。

作此考慮的理由：《刑事訴訟法》第79條所規定的逮捕三要素中“有證據證明有犯罪事實”是啟動逮捕措施的前置性要素，只有行為人實施的行為屬于犯罪才可能適用刑事強制措施。[3]“可能判處徒刑以上刑罰”是適用逮捕措施的嚴重性要素，即適用逮捕措施的犯罪嫌疑人所犯罪行的程度已達到可能判處有期徒刑以上刑罰的嚴重程度，反之如果犯罪嫌疑人所犯罪行可能判處拘役以下刑罰則不能適用逮捕措施?！安扇∪”：驅徤胁蛔阋苑乐拱l生社會危險性”則是適用逮捕措施的該當性要素，只有采取取保候審已不足以防止社會危險性時才可以選擇適用逮捕措施。上述三要素之間具有明確的遞進關系，只有行為人實施了犯罪才能夠啟動刑事強制措施，只有行為人所犯罪行達到罪的危害性程度才可能選擇逮捕措施，只有適用取保候審等非羈押強制措施已不能防止社會危險性時才能適用逮捕措施。故從逮捕條件的設置來看罪的危害性不僅是獨立的逮捕條件之一，而且也是社會危險性評價的前置性條件，故而在逮捕必要性考察中對罪的危害性評價要先于社會危險性評價。根據西城院案件樣本分析顯示，適用逮捕的案件中有10.1%的案件最終被適用拘役以下的刑罰，此點也進一步印證在司法實踐中有忽視罪的危害性而過于關注社會危險性評價導致逮捕措施適用過寬的現象。

如張某某盜竊一案，犯罪嫌疑人張某某在北京西站地下通道扒竊他人手機1部，在盜竊得手后被民警當場抓獲，張某某對犯罪事實供認不諱，被盜手機當場起獲并發還失主，經查張某某在本市居無定所，但沒有前科屬于初犯。該案件中張某某的行為屬于扒竊既遂已經涉嫌盜竊罪，但未給被害人實際造成損失，可認定為犯罪情節輕微，但其即符合“居無定所”的有逮捕必要的情形，又符合“主觀惡性較小的初犯”的無逮捕必要的情形。在逮捕必要性判斷時因張某某實施盜竊的犯罪情節輕微，可能判處拘役以下刑罰，并不具有罪的危害性，故應采取無逮捕必要不捕。

（二）第二層次：社會危險性評價

此點是逮捕必要性審查的重點內容，故而進一步分為人的危險性和措施的必要性兩方面進行審查。其中人的危險性，即犯罪嫌疑人對刑事案件本身或社會存在的潛在危險因素，此危險性與其行為直接相關，對于人的危險性應當作為逮捕必要性考量的第二層級選項，此層級考察項包含犯罪嫌疑人是否認罪、是否具有妨害作證、再犯罪可能等情形。措施的必要性，即對犯罪嫌疑人采取非羈押性措施不足以保證刑事訴訟正常進行，此必要性與逮捕措施是否具有替代性直接相關，對于措施的必要性應當作為逮捕必要性考量的第三層級選項，此層級考察項包含犯罪嫌疑人是否有不到案風險、是否有固定工作、固定住所等情形。

處理原則：當犯罪嫌疑人具有人的危險性，除有充分證據能夠證實不具有措施的必要性外，一般應當認為具有社會危險性;當犯罪嫌疑人不具有人的危險性時，除非有充分證據能夠證實具有措施的必要性，一般應當認為不具有社會危險性。

作此考慮的理由：人的危險性和措施的必要性本質上都是逮捕三要素之一的社會危險性條件的組成部分，之所以將二者進行區分，主要是兩者在逮捕刑事強制措施中代表著不同功能。人的危險性主要體現的是逮捕措施對刑事訴訟風險的預防功能，其主要目的在于防止犯罪嫌疑人采取非羈押性措施對于刑事案件本身或社會產生新的危害，作為由犯罪嫌疑人主動實施的給刑事訴訟帶來不確定風險的因素應當在逮捕必要性考量中被優先考察，此點也是逮捕措施在預防功能上明顯優于其他非羈押強制措施的價值體現。措施的必要性則主要體現逮捕措施對刑事訴訟正常進行的保障性功能，此也是刑事強制措施最基礎的功能。在犯罪嫌疑人有人的危險性時，刑事訴訟本身或社會受到新的危害的可能性較大，在適用刑事強制措施時需要更加側重其預防性功能，故應重點審查非羈押強制措施是否能夠防范可能出現的風險，只有非羈押強制措施確實能夠發揮預防功能，才能視為逮捕措施具有可替代性，因此，在此種情形時不能僅因犯罪嫌疑人是京籍或在京有固定工作、住所就認為非羈押措施能夠發揮預防功能而不適用逮捕措施。在犯罪嫌疑人沒有人的危險性，逮捕措施僅發揮最基本的保障性功能時，因此功能是刑事強制措施的基礎性功能，可替代性強，應重點審查非羈押強制措施是否具有同等保障作用，只有非羈押強制措施明顯無法承擔保障職能時才能視為逮捕措施具有適用性。故不能僅因犯罪嫌疑人非京籍或實施的如毒品類等某一類犯罪就當然認為非羈押強制措施不能發揮保障職能而予以逮捕。

如陳某某詐騙一案，犯罪嫌疑人陳某某虛構有能力幫助被害人子女上學的事實，陸續收取被害人辦事費數萬元，后被害人發現被騙報案，到案后陳某某拒不承認詐騙的事實，但在案證據足以認定其實施了詐騙行為，陳某某為本市居民，其家屬在案發后已賠償被害人全部損失并取得被害人諒解，該案中賠償被害人損失并取得諒解屬于法定從輕、減輕事由，也符合無逮捕必要的情形，但因陳某某拒不認罪，不符合“主觀惡性較小的初犯”，甚至屬于主觀惡性較大，符合有逮捕必要的情形。在逮捕必要性判斷時雖然張某某不認罪具有人的危險性，但因本案事實清楚，指證犯罪的證據已收集、固定，沒有證據顯示其有毀滅證據或串供的可能，而且張某某屬于本市常住人口，有固定住所，父母作為保證人與其一同居住能夠履行監督、管理的職責，雖然張某某具有人的危險性但非羈押強制措施能夠保證刑事訴訟正常進行并不具有措施的必要性，應當認定無社會危險性，可以對其適用無逮捕必要不捕。

四、結語

本文通過厘清與逮捕必要性相關的考察事項之間的關系，梳理出通過將考察項區分層次來審查判斷逮捕必要性的方法，這些方法在司法實踐中具有一定可操作性，能夠在一定程度上解決當前逮捕必要性審查中存在的審查標準不一或難于適用等導致相關法律規范在司法實踐無法落實或虛置的問題。但也要看到在當前司法實踐中，社會危險性評價要素嚴重缺乏直接影響逮捕必要性審查的開展，而逮捕替代措施乏力、以捕代偵等現實因素也導致逮捕措施仍承擔著多重、復合職能。筆者認為在推進以審判為中心的司法制度的改革中，隨著刑事法律制度的不斷完善和司法理念的不斷提升，逮捕措施會越來越回歸其職能本位，而通過分層次審查的方式對于司法工作者更加準確適用逮捕措施能夠提供必要的參考，也有助于逮捕措施適用更趨于理性。

注釋：

[1]捕后輕刑率指已逮捕案件被輕刑化處理的比率。輕刑化處理包括：相對不起訴、拘役或適用緩刑等情形。

[2]逮捕措施替代率是指已構成犯罪的案件中可能被適用無逮捕必要不捕的案件比率，計算公式：無逮捕必要不捕人數/（無逮捕必要不捕人數+逮捕人數）。使用該比率亦在排除因不構成犯罪不捕和證據不足不捕等無關因素對研究對象的影響。

[3]有證據證明有犯罪事實發生是啟動刑事程序前提條件，作為刑事強制措施包含該條件具有當然性，但其主要涉及犯罪事實和證據，與逮捕必要性的審查并無緊密關系，故在分層次審查中并未涉及該內容。