我國職業體育中的行政壟斷及其規制研究

應晨林 金學斌

摘 要：我國職業體育具有特殊性，在《反壟斷法》研究范式下，探討我國職業體育行政壟斷法律規制的特殊性與特殊需求、價值理念等問題，以服務職業體育改革實踐。通過辨析我國職業體育行政壟斷的概念，分析我國職業體育行政壟斷的構成要件、形態以及行政壟斷產生和存在的特殊性。盡管職業體育“競爭性平衡”的要求為某些限制競爭的行為提供了合理性基礎，但行政壟斷對于職業體育發展的阻礙作用日益明顯，應當予以必要的規制。

關鍵詞：職業體育；行政壟斷；行政規制；體育法；反壟斷法

中圖分類號：G 80-052 學科代碼：040301 文獻標識碼：A

Abstract： Professional sports in China have particularities.Based on the research paradigm of “anti monopoly law”，we discuss the particularity and special needs and value concepts of professional sports administrative monopoly in China，so as to serve professional sports reform and practice.By analyzing the concept of administrative monopoly of professional sports in China，this paper studies the elements and forms of the administrative monopoly of professional sports and the particularity of the emergence and existence of administrative monopoly.Although there is a rational basis for the practice of sports occupation “competitive balance”requirement for certain restrictions on competition， administrative monopoly hinders occupation for sports development has become increasingly obvious，which should be under necessary regulation.

Keywords： professional sports；administrative monopoly；administrative regulation；sports law；anti-monopoly law

我國職業體育具有特殊性，規制職業體育行政壟斷的規范還沒有形成一個可供操作完善的結構，因此，在《反壟斷法》實施近10年來，對于職業體育行政壟斷的規定不能實施。前期的理論與實踐均表明，以《反壟斷法》規制職業體育行政壟斷，仍應作為重大課題進行攻關。本研究即在《反壟斷法》研究范式下，探討我國職業體育行政壟斷法律規制的特殊性與特殊需求、價值理念等問題，以服務職業體育改革實踐。

1 我國職業體育中的行政壟斷及其形態

1.1 我國職業體育行政壟斷的概念辨析

學界對于職業體育概念的認識主要是強調其固有的市場和商業屬性，將其界定為商業活動，以區別于我國的競技體育。例如：認為“職業體育是以買賣職業體育賽事的各項權利，以及運動員通過應用體育技能參加比賽或者展示，以獲得金錢回報的商業活動”[1]，或認為“職業體育是一種高度專業化、商業化了的高水平競技體育，其核心是職業體育賽事的運作和推廣。職業體育賽事是以體育運動為基本手段，高度專業化、商業化、市場化了的競技比賽活動，它也是職業體育向社會提供的最為重要的體育服務（產品）” [2] 。

當然，職業體育行政壟斷的概念并沒有獲得共識性的運用，“商業化體育壟斷”或“競技體育職業化壟斷”也被用來描述我國競技體育受到商業壟斷影響的狀態。例如，認為“商業化體育壟斷是我國競技體育項目中的某幾個走入商業化軌道的項目，是對現階段未通過體育法定性的已走入市場運營體育項目的行政壟斷現狀描述”[3]，或認為“競技體育職業化是競技體育市場化、社會化、產業化的必然結果，作為一種競技體育的運作機制它很好地詮釋了體育的綜合價值與功能”[4]?？梢赃@樣理解，“自由競爭體制下的競技體育的職業化過程就是依靠市場對稀缺的體育資源進行配置，從而產出高水平的競賽產品與服務的過程”[5]。

事實上，概念表述的差異性并沒有影響我們對于職業體育行政壟斷內涵的理解，職業體育行政壟斷可以被認為是競技體育的后進階段或高級階段中必然出現的，其中的“商業化體育”或“競技體育職業化”恰恰能夠精確描述競技體育向職業體育轉化中的市場特性或經濟依賴。如果將職業體育視為可受規制的市場，那么“我們現在理解的職業體育是一個涵義很廣的集合概念”[6]，特別是隨著我國職業體育市場化程度的加深，職業體育的行業或產業形態已然顯現，可以被認為是向社會提供體育競賽產品或服務的商業化過程及活動，包含行政主管部門、職業體育聯盟、運動員和消費者等不同參與主體的利益訴求。

1.2 我國職業體育行政壟斷的構成要件

近年來，職業體育中的行政壟斷受到格外的重視，其被認為是“阻礙我國職業體育發展的主要障礙”[7]。自1992年我國第一個職業體育足球俱樂部成立以來，我國職業體育經歷了20余年的發展歷程，其具有不同于西方職業體育演進的特殊性，“是在舉國體制競技體育專業隊體制基礎上，采用自上而下的改革演化而來”[8]，沒有遵循市場化的發展路徑。與此相適應，行政主管部門始終在職業體育的發展中扮演著主導角色，“舉國體制”的路徑強調行政扶持和支撐作用，這也在客觀上形成了我國職業體育具有濃重的行政色彩。在這種情況下，我國職業體育與行政壟斷具有了與生俱來的共生關系，甚至我國職業體育的發展史也被認為是“行政壟斷史”[9]。

在我國，胡汝銀首次從經濟學的角度解釋了行政壟斷的概念，認為行政壟斷就是“行政組織通過行政手段實現的壟斷”[10]，但行政壟斷仍然不能在法學意義上形成清晰的概念，因為壟斷的內涵在從經濟學向法學的遷移過程中必然存在精確性的減損。此后，學者們嘗試從不同角度在法學范疇內探討行政壟斷的內涵，強調公權力介入或行政干預對有效競爭產生的影響，并將壟斷與競爭的對立形態納入考量范疇。例如，王保樹將行政壟斷的構成要件分為主體要件、主觀要件和客觀要件，認為行政壟斷就是“濫用行政權力限制競爭”[11]。也就是說，行政壟斷十分強調“行政性”的特點，與經濟壟斷通過競爭而形成資本集中的壟斷過程不同，行政壟斷是在市場格局之外依靠行政強制力實現的行政控制狀態。盡管此后對于行政壟斷的表述仍然存在細微差別，但通常認為，行政壟斷是行政主管部門濫用行政權力，排除、限制或妨礙合法競爭的行為或實現的狀態。

由此可見，行政壟斷的形成與公權力的介入息息相關，職業體育尤其如此。行政壟斷在職業體育中有其內生性的形成要素，我國在“舉國體制”下發展體育的路徑形成了以行政部門管控為核心的內部環境。應當承認，舉國體制對于我國體育事業的發展具有積極的推動作用，其能夠最大程度地集中和配置體育資源，對于體育產業的直接投入，也具有任何市場化活動無法比擬的競爭優勢。在我國爭創體育強國的發展道路中，依靠自由競爭而形成相對穩固的市場過程是極為緩慢的，行政直接扶持和支撐的確創造了有目共睹的成績?？梢哉f，我國體育發展的過程是與行政主導相伴共生的，“職業體育與行政主管部門的彼此關系和相互影響構成了社會運行的兩股重要力量，社會則為職業體育與行政主管部門的運作提供了空間和環境”[12]，這也為我國職業體育行政壟斷的泛化提供了土壤。

1.3 我國職業體育行政壟斷的形態

根據我國《反壟斷法》的規定，壟斷行為是指“排除和限制競爭”的行為，包括：經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。可以發現，我國《反壟斷法》主要針對經濟壟斷行為進行規制，這類壟斷行為在職業體育中并不少見。例如，俱樂部之間簽訂橫向壟斷協議限制運動員的自由流動和薪資，俱樂部濫用市場支配地位肆意提高比賽票價，在提供比賽的同時強制搭售其他商品，甚至惡意拒絕交易，操控比賽結果，對不同地區的觀眾采取差別待遇等。

對于職業體育中壟斷行為的判斷既要維護傳統的體育精神和價值，又要滿足經濟發展和法律遵從的要求；但是這種模式也造成我國目前職業體育產業現狀最突出的特點便是“政企不分”“產權不明”和“管辦合一”。根據我國《體育法》及相關規定，國家體育總局及下屬各行政管理部門和各運動項目管理中心屬于國家體育管理機構，其同時可以通過針對運動管理中心或體育協會，“介入經營主體之間的競爭”[13]。也就是說，我國職業體育的行政機構既是機構，又是經營實體，這就使得主管機構有能力決定職業體育的發展模式，深度干預發展事項，限制或阻礙應有的市場競爭格局，實現行政壟斷。例如，通過行政方式設立準入制度、運動員流動制度等限制有效競爭，或采取地方保護主義排除競爭。“鳳鋁事件”和“中宇事件”便被認為是行政壟斷造成“在籃球職業市場準入制度推行的過程中，既有準入標準實體的爭議，也有準入標準程序的糾紛”[14]。

行政壟斷被認為是我國職業體育反壟斷過程中的主要矛盾。受長期以來體育領域計劃經濟的影響，行政壟斷在職業體育中表現得尤為突出，行政主管部門直接或間接介入職業體育經營，排除或限制競爭的情況構成職業體育中最主要的行政壟斷方式。行政壟斷被認為是職業體育壟斷的主要表現方式，甚至可以認為職業體育的壟斷就是行政壟斷；但是隨著我國職業體育市場化進程的加快，市場主體的多元化在一定程度上弱化了行政壟斷在職業體育中的唯一性，出現了經濟壟斷與行政壟斷的競合現象，進而產生了我國職業體育行政壟斷規制的特殊性。

2 我國職業體育行政壟斷產生和存在的特殊性

如果將職業體育視為可受規制的市場，那么其“供公眾消費的產品便是集觀賞性、娛樂性和技術性于一體的體育比賽”[15]。與其他傳統產品相比，職業體育具有自身的特殊性，這種特殊性會導致《反壟斷法》的普遍適用存疑。

2.1 職業體育中行政壟斷部門多重身份的特殊性

在傳統經濟領域，經濟壟斷和行政壟斷的區別是較為明顯的，在主體、性質、方法和強制力方面均有不同；但在職業體育中，行政主管部門往往兼具管理者和經營者的雙重身份，其實施的壟斷行為在構成要件方面容易造成行政壟斷和經濟壟斷的混淆。例如，“不論是足球運動管理中心、足球協會，或者是中超公司等，都具有行政事業型的特征，其資源、資產具有事業型單位資產（或者說國有資產）的本質規定性”[16]，那么，這種“行政性公司”依照我國現有制度具有相應的行政權，同時在特定市場內又具有獨占性的支配地位，所作出的諸如市場準入限制，運動員流動限制等限制競爭的行為便很難界定其壟斷性質；因為無論依靠自身的行政強制力，還是排他性的市場支配地位，都可以實現預先設立的目標。在這種情況下，針對職業體育中行政壟斷的判定就需要依賴限制競爭所依據的能力，即具體實現限制競爭目的的行為是依靠公權力的強制力還是依靠排他性的經濟力實現的，需要對具體行為進行個案分析。

2.2 職業體育中可預期價值與賽事結果的特殊性

在職業體育中，保持“競爭性平衡”是發展的內在要求，會形成“自然壟斷”的表征，使得行政壟斷具備一定的合理性，而且，從體育競技精神角度而言，“如果對手被完全排擠出局，那么比賽的全部意義就被破壞了”[17]。也就是說，“體育產業的價值核心來源于競爭平衡”[18]，但是職業體育仍然遵循市場經濟的一般規律，競爭所導致的優勢資源匯集很容易打破這種競爭平衡。例如“傳統強隊”在吸引優秀運動員和教練員方面會具有相對優勢，而這種優勢又會強化其“強隊”地位。為此，職業體育會采用諸如運動員流動限制、聯賽準入限制等方法實現競爭平衡?！案偁幮云胶狻笔峭ㄟ^制度安排實現參賽各方競技能力均衡的過程，其目的在于維持一種不確定性，包括“每場比賽結果的不確定性；賽季結果的不確定性；聯賽結果的不確定性”[19]。而職業體育對于消費者最大的吸引力恰恰在于這種不確定性，這種不確定性要求在同級賽事中的參賽各方至少應當保持理論意義上的同等競賽能力。如果參賽各方實力懸殊，那么消費者基于主觀判斷而成功預期比賽結果也就成為可能，比賽本身就使消費者失去了潛在消費欲望，也動搖了體育比賽作為“消費產品”的基礎?？梢?，不確定性對于維持體育比賽的“可消費性”具有重大意義。

2.3 職業體育中“競爭性和合作性共存”的特殊性

通常，職業體育被描述為“競爭性和合作性共存”[20]的運動?！案偁幮浴睙o須贅言，任何職業體育比賽的本質在于實現有效的對抗，競爭或對抗本身即構成了職業體育產業提供產品的過程；但同時，職業體育的競爭性也決定了任何市場主體無法實現絕對排他的市場獨占。因為競爭性比賽終究無法由任何一方單獨完成，需要比賽雙方共同合作為觀眾呈現；因此，“合作性”又構成了職業體育產業提供比賽產品的基本方式。尤其是當職業體育市場具有規模效應時，這種合作更不局限于比賽雙方，在整個體育聯盟或其他層面比賽都需要彼此協調形成有效的競賽制度安排。為了提高體育比賽的競技性，或實現比賽結果的“不確定性”，在某種程度上這些制度安排需要考慮弱化競爭力度，“需要一定程度上的合作以確保聯盟的實力與持續發展”[21]，例如，采取一致的運動員限資制度。

2.4 職業體育中“準公共產品”的特殊性

對于職業體育產品而言，比賽門票和轉播權限制會限定特定的用戶受眾，也就是未支付同等價格的用戶無法享受相同質量的產品，這與典型的公共產品存在差異；但是職業體育產品所附加的體育精神又決定了其應當屬于全民共有的寶貴財產，各國對于體育事業的支持和反壟斷豁免都是基于體育產業公益性質的考慮。因此，職業體育產品雖然不是純粹的公共產品，但具有明顯的公益性質，可以被認為屬于“準公共產品”[8]。

3 規制我國職業體育行政壟斷對《反壟斷法》的特殊需求

鑒于職業體育行政壟斷的特殊性，片面地禁止或放任都是不可行的。隨著我國職業體育市場化進程的加快，商業性要求職業體育必須遵循市場經濟的一般規律，充分和有效的競爭應當予以保障。盡管職業體育“競爭性平衡”的要求為某些限制競爭的行政壟斷提供了合理性基礎，但行政壟斷仍然對于職業體育發展具有一定的阻礙作用，應當予以必要的規制。

首先，在法律層面，我國《反壟斷法》未將職業體育列入豁免之列，其對于職業體育的全面適用應當是毫無爭議的，職業體育中的行政壟斷應當在反壟斷法的規制框架內；但是對于職業體育行政壟斷的禁止也并不是絕對的，出于國家安全和經濟發展的考慮，各國反壟斷法通常會規定反壟斷適用的例外情況，也就是反壟斷的豁免。豁免的范圍通常會考慮特定行業的特殊性，以及其在國民經濟領域中的重要作用，允許該行業中存在壟斷狀態。職業體育正是這種具有特殊性的產業。以職業體育市場準入制度為例，為了保持職業體育的競技性，市場準入制度通過限制俱樂部的數量規模達到有效的調控目的，“是行政主管部門以及職業體育聯盟規制俱樂部資格和聯賽秩序的重要手段”[22]。雖然市場準入制度存在限制競爭的效果，但是其目的是有效促進職業體育的良性發展，這種行政壟斷就應當適用豁免。為此，“合理原則”應當引入到職業體育行政壟斷規制的判定中?！昂侠碓瓌t”通常適用于存在“模糊性”或“爭議性”的壟斷行為，這類壟斷行為盡管在行為構成上具有限制競爭的特點，但不一定存在危害結果；因此，在規制職業體育的行政壟斷時，必要的合理性基礎應當納入考量范疇，對于行政壟斷的主觀要件的判斷就具有了重要意義。例如，限制運動員自由流動可能出于保持“競爭平衡”的考慮，也可能基于“地方保護主義”的目的。盡管行為本身都客觀造成了運動員權益的減損，但較于職業體育產業整體而言，二者所體現的價值取向并不相同，那么受到的規制程度也應當有所區別；因此，在適用《反壟斷法》規制職業體育行政壟斷時，需要采用“合理原則”考慮限制競爭行為受到豁免的可能性。

其次，在體制改革層面，堅持“管辦分離”是規制職業體育行政壟斷的有效途徑。管辦分離就是“管與辦的職能分離，是公共事務管理職能與出資人職能的分離”[23]，這有利于改善我國職業體育目前行政壟斷泛化的局面。我國在舉國體制下發展起來的職業體育具有濃重的行政色彩，在一定程度上模糊了行政主管部門的職責和性質，為行政壟斷提供了滋生的土壤。為了實行有效的規制，《2001—2010年體育改革與發展綱要》《中共中央、國務院關于進一步加強和改進新時期體育工作的意見》《關于加快發展體育產業促進體育消費的若干意見》一系列政策文件的出臺，已經使體制改革具有了有力的外部政策環境，在職業體育體制改革中應當加快理順行政主管部門在“管”與“辦”方面的職能和權力界限，保證行政主管部門有效引導職業體育的健康發展，避免行政干預職業體育的日常運營，弱化行政壟斷對于必要性競爭的限制作用。

4 結束語

我國職業體育行政壟斷形成的原因是復雜的，我國職業體育是在舉國體制的計劃經濟背景下產生的特殊形態，因此，制止和最終解決行政壟斷的措施也應是來自多渠道的。以《反壟斷法》規制我國職業體育行政壟斷，這無疑是最重要的法律途徑，但是，這一途徑的實現，有賴于加快我國行政體質“管辦分離”的步伐。隨著我國職業體育市場化的加深，市場主體的多元化在一定程度上弱化了行政壟斷在職業體育中的唯一性，出現了經濟壟斷與行政壟斷的競合現象，進而產生了我國職業體育行政壟斷規制的特殊性。盡管職業體育“競爭性平衡”的要求為某些限制競爭的行政壟斷提供了合理性基礎，但行政壟斷仍然對于職業體育發展具有一定阻礙作用，應當在法律層面和職業體育體制改革方面予以必要的規制。

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