現有技術抗辯制度綜述

李曉歡

摘要：在知識產權制度中，權利人利益和公眾利益之間的平衡是重要的考量因素。專利制度也不例外，在賦予專利權人壟斷權的同時，也應確保社會公眾的利益，這樣才能發揮專利制度鼓勵發明創造，促進科學技術進步和經濟社會發展的目的。

關鍵詞：現有技術抗辯 現有技術 抗辯權

一、現有技術抗辯制度的起源、設置目的和性質

（一）現有技術抗辯制度的起源

現有技術抗辯制度是指侵犯專利權糾紛案中，被告主張被控侵權技術采用的是現有技術，因而其行為不侵犯原告所主張的專利權的抗辯方式。

現有技術抗辯制度起源于德國，被稱為自由技術水準抗辯。1891年，德國專利法對無效宣告請求設定了5年的除斥期間。根據該規定，除斥期間經過后，他人無法申請無效該專利。此時，若該專利存在瑕疵，如把現有技術申請為專利，對于現有技術的實施者是非常不公正的，應予以救濟。而自由技術水準抗辯就是作為針對瑕疵專利的救濟手段而產生的。1938年，德國最高法院在Keller Fenster案中，將專利權的保護范圍加以限制，把現有技術排除在外。1986年，德國聯邦最高法院在Formstein案中，首次明確了現有技術抗辯制度。

（二）現有技術抗辯制度的設置目的

從現有技術抗辯制度的起源看，其最初的設置目的是作為針對瑕疵專利的救濟手段。但在1941年，德國就刪除了專利法中對無效宣告請求5年除斥期間的規定，瑕疵專利可以隨時撤銷，但現有技術抗辯制度卻繼續存在，可見該制度此后的存在目的不在于作為公眾應對瑕疵專利的救濟手段，而是另有原因。

理想的情況下，被授予專利權的發明創造都應當符合專利法有關專利性的要件。但現實情況是，即使經過實質審查，也無法保證授予的專利都是具備新穎性和創造性的。因為專利法中所規定的現有技術范圍非常廣泛，無論投入多大的人力和物力，都無法避免瑕疵專利的產生。這一問題在美國這樣已實行專利制度長達兩百年的國家，也是無法避免的，在其他各國也是普遍存在的。

所以，由于瑕疵專利的普遍存在，以及專利確權和專利侵權審判機構的分離，現有技術抗辯制度的適用使現有技術實施者以最簡易的程序得到及時的救濟。

（三）現有技術抗辯的性質

從性質上看，現有技術抗辯是一項抗辯權，是針對實體請求權而發生的一種對抗的權利，只有被告主張時法院才予以審查。只有在專利權人向現有技術實施者主張停止侵害、賠償損失等權利時，現有技術實施者才可以對該請求權進行現有技術抗辯，以阻卻該請求權的效力。由此可見，現有技術抗辯如果成立，其結果是專利權人的訴訟請求被駁回，現有技術實施者的行為被認為不侵犯專利權且無需承擔侵權責任。值得注意的是，專利權人的訴訟請求被駁回，并不意味著其專利權的喪失，其專利權仍然存在。

二、我國的現有技術抗辯制度的設置及其必要性

1984年、1992年和2000年《專利法》均未規定現有技術抗辯制度，在2008年修改《專利法》時新增了第六十二條，規定了現有技術抗辯和現有設計抗辯。這制度產生于學說和判例，在2008年法定化以前就在司法實踐中存在。

我國《專利法》采納了德國專利確權機構獨立于專利侵權糾紛審判機構的設置。在我國，不僅存在現有技術范圍廣泛，瑕疵專利難以避免的問題。由于我國實用新型和外觀設計專利申請不需要經過實質審查即可獲得授權，所以與發明專利相比，授權的實用新型和外觀設計專利的穩定性較差。且我國實用新型和外觀設計專利總量較大，以2016年為例，授權使用新型專利達90.3萬件，外觀設計專利44.6萬件，占所有授權專利的77%。瑕疵專利問題在我國格外突出，這使得我國現有技術抗辯制度的設置顯得尤為重要。

（一）現有技術抗辯的認定標準

《專利法》中與現有技術抗辯相關的條款包括：第六十二條，它規定“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權”；同時，第二十二條四款規定，“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”。那么在是否適用現有技術抗辯的認定中，首先要明確可用于現有技術抗辯的現有技術范圍，其次需理清現有技術抗辯的具體適用方式。

（二）現有技術的范圍

針對2000年《專利法》所制定的《專利法實施細則》對現有技術進行了定義，其第三十條規定“專利法第二十二條第三款所稱已有的技術，是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有技術”。2008年的《專利法》的第二十二條四款把專利的新穎性、創造性標準從相對標準修改為絕對標準，即無論是出版物公開、還是使用公開或者其他方式的公開，其地域范圍都包括國內和國外。《專利法》第六十二條對現有技術抗辯的規定中也使用了“現有技術”這一表述，其含義應與第二十二條中的含義一致，即申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

為公眾所知的技術從其法律狀態來看，可分為不受專利保護的技術和被有效專利保護的技術。不受專利保護的技術屬于公有領域，任何人都可以自由使用該技術，顯然可以適用于現有技術抗辯。那么被有效專利保護的技術能否被認為是現有技術呢？專利侵權糾紛處理的是涉案專利的禁止權，需要判斷被訴侵權人所實施的技術是否侵犯原告的專利權。而被訴侵權人所實施的技術是否侵犯另一專利權，則是其與另一專利權人之間的民事關系，另一專利權的所有人有權決定是否主張權利。可見，被訴侵權人是否侵犯原告的專利權與被訴侵權人是否侵犯另一專利權是兩個相互獨立的民事關系，即使被訴侵權人侵犯另一專利權也對該技術是否為公眾所知沒有任何影響。所以，無論公知技術是否被專利保護，都可以被認為是現有技術。

（三）原告專利、被控侵權技術和現有技術的比對

要判斷現有技術抗辯是否成立，必然涉及原告專利、被控侵權技術和現有技術的之間的比對。由最高院司法解釋可知，應首先對原告專利和被控侵權技術進行比對，如被控侵權技術的全部技術特征落入原告專利的保護范圍，則進一步比對被控侵權技術和現有技術。如在對原告專利和被控侵權技術進行比對時發現被控侵權技術并未落入原告專利的保護范圍，可直接判定不侵權，則完全沒有適用現有技術抗辯這抗辯權的必要性。最高人民法院在澤田公司與格瑞特公司侵犯實用新型專利權再審案（2012）民申字第18號中確認了這一比對方法。

（四）被控侵權技術與現有技術的比對標準

被控侵權技術與現有技術比對的標準不統一，現主要存在以下幾種觀點：

最高人民法院在《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（法釋【2009】21號）》第十四條第一款中明確了現有技術抗辯在司法實踐中的具體適用條件，即“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于《專利法》第六十二條規定的現有技術”。

最高人民法院在澤田公司與格瑞特公司侵犯實用新型專利權再審案（2012）民申字第18號中指出，“審查現有技術抗辯時，比對方法是將被訴侵權技術方案與現有技術進行對比，在兩者并非相同的情況下，審查時可以專利權利要求為參照，確定被訴侵權技術方案中被指控落入專利權保護范圍的技術特征，并判斷現有技術是否公開了與之相同或者等同的技術特征”。

2014年，最高院的關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）的公開征求意見稿第二十六條規定，“被訴侵權人一般只能依據一項現有技術方案或者現有設計主張不侵權抗辯。但是，被訴侵權人舉證證明被訴侵權技術方案屬于一項現有技術方案與公知常識在專利申請日前是顯而易見的組合的，或者被訴侵權設計屬于一項現有設計與慣常設計在專利申請日前是顯而易見的組合的，人民法院可以認定被訴侵權人的不侵權抗辯成立”。但2016年審議通過的司法解釋卻刪除了該內容，可見最高院對創造性標準持謹慎態度。

北京市高級人民法院在《專利侵權判定指南（2017）》第137條中規定，“現有技術抗辯，是指被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者等同，或者所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。”

對于被控侵權技術與現有技術的比對標準，在理論和實踐中均存在不同的理解，筆者認為現階段宜采納較嚴格的比對標準，即新穎性標準。原因在于，首先，新穎性標準簡單易操作，規則成熟，所以執法標準易統一。其次，采納新穎性標準會使適用現有技術抗辯的情形減少，但在不能適用的情況下，現有技術實施者仍可提起無效程序，也就是說雖效率會有所影響，但公正性仍是有所保證的。

三、小結

現有技術抗辯制度是指在侵犯專利權糾紛的案件中，被告主張被控侵權技術采用的是現有技術，因而其行為不侵犯原告所主張的專利權的一種抗辯方式。現有技術抗辯制度起源于德國，其設置目的是在專利確權和專利侵權審判機構分離的前提下，使現有技術實施者以最簡易的程序得到及時的救濟，其性質是抗辯權。

我國采納的也是專利確權和專利侵權審判機構的分離機構設置，且瑕疵專利普遍存在，這使得現有技術抗辯制度在我國的應用具有現實的必要性。在2008年《專利法》修改時，新增了現有技術抗辯制度。

在現有技術抗辯的認定中，首先需明確現有技術的范圍，即申請日以前在國內外為公眾所知的技術。無論公知技術是否被專利保護，都可以被認為是現有技術。不能夠援引抵觸申請進行現有技術抗辯。在進行技術比對時，應首先對原告專利和被控侵權技術進行比對，再比對被控侵權技術和現有技術。現對于被控侵權技術與現有技術的比對標準存在不同的理解，現階段宜采納新穎性標準。