旅游合同若干法律問題研究
——基于合同法角度

聶嫄芳 李 娟

（山西大同大學 山西大同 037009）

一、旅游合同基本理論研究

（一）旅游合同的概念。各國關于旅游合同內涵的闡述并不一致。德國學者認為，旅游合同的當事人應包括旅游者和旅游舉辦人，他們之間的交易內容就是旅游合同。日本的法律規定，旅游合同只要明確旅游者和旅行社的權利義務即可，而對其他的內容沒有硬性要求。布魯塞爾則認為，旅游合同除了旅游者和旅行社的交易內容之外，還應包括其中的乘車、游覽項目等內容。我國學者對于旅游合同的概念，也一直存在爭議。

筆者認為，探究其本質和目的，所謂旅游合同，是指旅游者為獲得精神享受而參加旅游活動并且支付相應費用，旅行社在絕對的時間內持續提供旅游服務為內容的合同。合同當事人僅包括旅游者和旅行社，排除了其他的旅游經營者，采用狹義的概念。

（二）旅游合同的法律特征。

1.旅游合同是無名合同、持續性合同，且屬于一種綜合服務合同。旅游合同是無名合同，合同法尚未確定其名稱與適用規則，適用時需參照最相類似的其他有名合同的立法規定；旅游合同是繼續性合同，合同目的的實現有賴于當事人持續履行合同義務。例如，旅行社在定期旅游活動中不斷地提供旅游服務；旅游合同是綜合服務合同，旅游服務的內容較多，法律關系復雜，涵括了運輸合同、委托合同等多項有名合同的內容。

2.旅游合同的標的具有特殊性。[1](P8)旅游合同中，權利義務指向的對象是旅游給付行為，其特殊性主要體現在旅行社的旅游給付——旅游服務上。旅游服務具有無形性，旅行社提供的是無形的旅游服務。而且，該服務的評價標準主觀化。旅游者對旅行社的服務是否滿意，在旅游過程中是否達到旅游目的即旅游享受等，部分評價標準雖然可以被量化，但仍然是以旅游者的主觀感受為準。

3.旅游合同的履行具有團體性的特征。一般在旅行社選擇包價旅游時才會涉及旅游合同的簽訂。旅游者在旅行社報名參團旅游，可以享受到諸如價格比單獨出行便宜、認識很多志同道合的朋友、有導游提供相應服務等很多好處。但是在團體活動中，每一個旅游消費者權益的保護，勢必涉及其他參團的旅游者。更多情況是，旅行社通常同時侵犯了一群旅游者的合法權益。

4.旅游合同的條款大部分屬于格式條款。實踐中，旅游者簽訂的基本是由旅行社提前準備好的旅游合同，其中包含了眾多的格式條款，甚至完全由格式條款組成。格式條款的優勢和弊端都非常鮮明，大量適用格式條款極易對旅游消費者的合法權益造成侵害，尤其是旅行社的自律意識不夠或者行政部門監管力度稍弱時更為明顯。

5.旅游合同是絕對的定期行為的合同。絕對的定期行為要求在絕對的時間內履行合同義務。生活中大多數人的閑暇時間是有限的、定時的，比如清明、五一或十一小長假時期。旅游活動基本在其閑暇時間，錯過這個時間則不能進行；旅行社組織的大多都是團體旅游，如果不能按規定時間進行，影響的是整個團隊的計劃。旅行社必須按期履行，否則實現不了旅游者的旅游目的。因此，這是一個絕對定期行為的合同，要求雙方當事人都必須按期履行自己的義務。

二、旅游合同的效力研究

（一）旅行社的權利和義務。

1.旅行社的權利。旅行社最主要的權利就是獲得旅游服務的報酬。所謂報酬，是指旅行社為了達成雙方目的而形成的合理支出，不包括旅游者的個人支出或者與旅游合同無關的其他費用。旅行社按照約定履行了合同義務，就有權利獲得報酬。

2.旅行社的義務。首先，基于誠實信用原則，旅行社有告知義務，其中包括安全說明和警示義務。旅行社在簽訂旅游合同時須誠信告知旅游者關于旅游地、各項旅游服務等信息，并如實解釋合同條款和有關附件，回答旅游者提出的各種問題。尤其是“對可能危及旅游者人身、財產安全的事項和須注意的問題，向旅游者做出真實的說明和明確的警示。”[2]

其次，旅行社有按照合同約定的內容和標準如實提供各項旅游服務的義務。旅行社提供的服務應以旅游合同為準，旅游行程單是旅游合同的組成部分，公開發布的旅游廣告和宣傳品在構成要約的情況下也應視為合同的一部分。如果旅行社不作為或故意違約，旅游消費者可以要求旅行社賠償其損失。需要著重強調的是，旅行社應當依照合同的原定標準進行服務。若降低服務標準，如四星級酒店住宿改為三星級酒店住宿，觀賞游覽時間由兩個小時減少為一個小時，沒有安排持證導游人員而由司機兼任時需減少相應的費用，或由旅游者主張違約損害賠償。

再次，旅行社負有履行的瑕疵擔保義務。瑕疵擔保指的是在旅游合同生效后，旅行社有義務去達到一般意義上的履行效果。如果差距過大或者沒有達到合同約定的效果，應當承擔相應的責任。比如導游安排過多購物期間導致景點游覽時間大大縮短；以游覽錢塘江漲潮為目的的旅游，卻在落潮時間去參觀等均屬旅游瑕疵。旅游者在發現旅行社給付具有瑕疵時，可要求相應賠償。

最后，旅行社負有協助義務。在旅游過程中，有不可抗力或者不可歸責于雙方當事人的事由導致旅游者人身和財產遭受損害時，旅行社負有協助義務，并予以墊付必要的費用，之后按照歸責原則再行確定墊付費用及相關利息的實際承擔者。

（二）旅游者的權利和義務。

1.旅游者的權利。旅游合同是雙務合同，與旅行社的義務相對應，旅游者的權利主要有知情權、自主選擇權、安全權、公平交易權等權利。除此之外，旅游者還有一個最重要的權利是合同解除權。按照《合同法》94條法定解除之規定，旅游者在以下情形中享有合同解除權：第一，旅游合同是一個絕對定期行為的合同，旅行社遲延履行會造成合同目的不能實現，旅游者可享有合同解除權。第二，旅游者簽訂旅游合同的目的，大多是體驗旅游帶來的情感愉悅，即旅游享受。如果發現旅行社瑕疵履行，導致旅游體驗感降低已經嚴重不達合同目的時，有權利解除合同。

2.旅游者的義務。首先是支付旅游費用。旅游合同生效后，旅游者應支付相應費用，這是旅行社履行合同義務的對價。其次是基于誠信原則產生的協作義務。旅行社提供旅游服務的同時，旅游者必須予以配合。比如提供旅游所需的個人信息和證件，比如配合導游的統一管理，不影響整個旅游團隊的旅游行程。在旅游合同的履行中，旅游者應聽從旅行社的安排，否則合同目的無法實現。

除此之外，雙方還負有一些其他的義務，如不真正義務，以及其他依據誠實信用原則產生的附隨義務。

三、旅游合同中的格式條款研究

（一）旅游合同中應用格式條款的合理性分析。格式條款的產生和發展有其必然性，適應了現代市場經濟高度發展的要求，在重復交易時可降低交易成本、節約時間。在旅游活動中，格式條款的優勢也同樣明顯：其一，簡化程序、降低成本。面對社會上極為分散的、廣大的旅游消費者，旅行社只需重復使用預先制定好的格式化的旅游合同，無需針對每個旅游者都費時費力去重新擬定合同。旅游合同的適用具有普遍性。其二，旅游合同的重復使用決定了它的穩定性。旅行社多將旅游合同印制成書面的、固定的形式以便使用和當事人了解，合同條款既不會隨意修改，當事人也不能就合同條款進行協商，使得訂約基礎明確、穩定。

（二）旅游合同中格式條款的適用現狀。實踐中，旅游合同的內容一般包括預先擬定好的旅游合同條款、雙方增加的協商內容、旅游服務項目、保險單等內容。旅游合同往往是一方單獨擬定的，弊端也非常明顯。其一，對于旅游合同的格式條款，旅游者因無法協商導致在交易時別無選擇，只有接受或拒絕的權利，對合同自由原則形成了挑戰。其二，旅游合同格式條款是旅行社一方提供的，部分條款可能是其基于自己的意志所制定的，以致合同的權利義務設置不合理，明顯對制定一方有利。例如，旅行社在擬定合同的時候，減免自己的責任，排除旅游者的主要權利。尤其是雙方當事人地位不平等，旅游消費者通常處于弱勢，其權益更容易遭受侵害。

為了解決這種情況，國家旅游局和國家工商行政管理總局聯合制定了團隊旅游合同的范本。但其畢竟屬于示范文本，意即“在全國范圍內推行使用”而非“強制使用”。國家旅游局只能提倡旅行社盡可能使用該示范合同，示范旅游合同也只是旅行社擬定旅游合同時的參考文件，對其無強制約束力，旅行社可任意修改其中的具體條款。因此，旅游活動中雖然大部分旅行社會參照適用示范文本，但具體內容仍會有所差異。“存在一些合同價值上的瑕疵。”[3]

（三）對旅游合同格式條款的規制

1.立法規制。首先，建議旅游合同有名化。作為一個綜合服務合同，在具體適用法律需要參照多種類型的有名合同的相關規定，十分繁瑣，且相關規則并不完全貼合旅游實際，不能有效調整旅游合同所涉及的法律關系。隨著旅游產業的蓬勃發展，因旅游合同而生的糾紛也越來越多，旅游合同的有名化十分必要。尤其是在中國編撰《民法典》的偉大時刻，在合同法分則中增加一些急需法律明確規定的合同類型，已為廣大民法學者所接受，應將其“作為一種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務性質的混合合同”[4]。其次，在旅游合同有名化之后，《合同法》應明確、詳細規定旅游合同當事人的權利義務，這樣簽訂旅游合同時雙方當事人“只須以法定的權利義務分配為基礎，作加減的約定即可”[5]。不僅可以減少格式條款的運用，同時也方便旅游者理解合同各項條款，避免旅行社利用格式條款侵犯自己的權益。應對告知義務、警示義務、保密義務等旅行社的義務進行嚴格的規定。尤其是旅游合同中的免責條款，應采取合理方式提醒旅游者注意。最后，由于《民法》和《合同法》仍然是規制旅游合同格式條款的主要依據，《旅游法》及旅游相關方面的行政法律法規應與其保持一致。在《民法總則》頒布實施后，在制定民法典各編的立法時刻，旅游法律法規應作出相應變動，與即將出臺的《民法典》保持協調統一。

2.司法規制。司法機關應通過法律程序適用相關法律規定對格式條款進行規制。具體而言，一是在司法審判中嚴格執行《合同法》41條的規定，進行合同解釋的時候應注重保護旅游者利益。由于旅游者缺乏相應的法律常識，對旅游合同中的部分條款理解不到位，且旅游者在旅游合同簽訂時處于弱勢地位。因此，旅游合同的條款解釋有爭議時，司法部門應對條款制作人——旅行社作不利的解釋，以維護旅游消費者的權益。二是對格式條款進行效力上的審查。司法機關尤其應當增強對旅行社單方擬定的免責條款的效力審查。如果不符合《合同法》第40條的規定，與民法基本原則相抵觸，司法機關應認定此類格式條款無效。

3.行政規制。行政主管機關即旅游局和旅游質監所應主動行使監督權，對旅游合同中的格式條款的內容進行規范，對格式條款的使用進行監督，從而遏制侵犯旅游消費者權益行為的發生。行政規制包括兩個方面：事前審查，即對旅行社提供的格式條款在使用前進行審查。所有旅行社擬將使用的格式條款須經相關行政部門審查通過后，才能用于旅游合同中。事前審查可以從源頭上減少無效格式條款的出現；“事后監督，即由相關行政主管部門對旅游合同格式條款的使用情況進行監督檢查，排除有爭議的格式條款”[3](P11)。尤其是對法院判決無效的條款予以排除，在旅游行業進行通報并禁止所有旅行社再次使用，對相關責任人予以行政處罰，以此來規范旅行社的行為。