論攝影作品獨創性評價的基本原則

蒲 芳

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

獨創性是某一作品區別于其他作品的本質特征，獨創性評價是著作權領域的基本問題之一。有無獨創性直接決定了客體是否是著作權法意義上的作品，對其能否受到著作權法的保護有著至關重要的影響。計算機技術、數字技術、3D打印以及人工智能等新技術的不斷發展和普及，使新的著作權客體不斷產生，向著作權法提出新的挑戰。攝影作品獨創性評價原則的探索便是其中之一。當前，司法實踐的新成果為攝影作品獨創性評價原則的建構提供了重要的實踐經驗。厘定概念、借鑒域外立法是建構攝影作品獨創性評價基本原則①的切入點。

一、問題的提出

縱觀世界各國的著作權立法，具備獨創性均是某一客體屬于“作品”并受到著作權法保護的基本要求。然而，何謂“獨創性”，各國立法卻一直回避于直接定義。這也許是立法者認為，著作權法的客體隨著新技術的發展而不斷創新，不適合通過立法定義“獨創性”將著作權法的保護范圍僵化地確定。我國著作權法也不例外。由此產生的后果是，司法者在具體案件的審理過程中不得不對獨創性進行解釋。對于類似的案件，不同司法者可能基于對獨創性的不同理解而作出差異性解釋，并直接影響涉案作品著作權保護的權利邊界。這一現象在對攝影作品的獨創性評價中尤其明顯。

2012年1月，法院對上海富昱特圖像技術有限公司(以下簡稱富昱特公司)訴廣東大音音像出版社侵犯著作財產權一案作出一審裁定，認為臺灣富爾特公司(富昱特公司是臺灣富爾特公司授權的關聯公司)是涉案對“童心童戲”國畫進行翻拍的攝影作品的著作權人②。同年11月，上級法院對該案的二審裁定推翻上述論斷，認為上訴人富昱特公司提出富爾特公司在其網站上公開展示該美術作品的翻拍照片，就是該作品的作者并享有著作權的上訴理由，據理不足，不予采納③。2013年10月，法院對同一原告、案情極為相似的富昱特公司訴中國政法大學出版社有限公司其他著作權侵權糾紛一案作出一審判決(該案未上訴，此判決已生效)，認為“涉案圖片系為再現美術作品而進行的拍攝……這種對國畫的翻拍系純復制性的，僅僅是一種技藝性智力成果，而非創作……涉案圖片并非著作權法意義上的攝影作品”④。不同法院對類似案件的不同意見表明，有必要建構攝影作品獨創性評價的基本原則。

有學者認為，應當在獨創性判斷中盡量貫徹客觀主義標準。如果在著作權法領域中毫無限制地貫徹主觀主義標準，則著作權法的保護范圍會無限擴大，公有領域會受到嚴重侵蝕[1]。然而，攝影作品獨創性的客觀主義標準又該如何構建呢？短短十幾年時間，攝影作品的記錄介質就已經從膠片演進到數字化介質，客觀主義的著作權立法相對于攝影技術的發展總是滯后的。面對日益發展的新技術、新方法，攝影作品獨創性的客觀主義標準很快會變得僵化，將應當受到保護的智力成果排除在著作權范疇之外。因此，當前立法將攝影作品的獨創性交給司法者進行主觀評價是適當的，只是應當進一步明確評價的基本原則，以防止不同司法者的評價結論出現明顯偏差。

二、攝影作品概念的厘定

我國《著作權法實施條例》對攝影作品的定義為：借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品⑤。另外，我國著作權法專門規定錄音錄像制品享有著作權的鄰接權。這樣，著作權法對靜態的攝影作品以著作權加以保護，對動態的電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品(以下簡稱“電影作品”)同樣以著作權加以保護，但對錄音錄像制品以著作權的鄰接權加以保護。在這一定義模式下，運用攝影作品的概念區分一般照片、圖片是否為攝影作品尚可，但區分一些特殊情況下的客體則會引發爭議。例如，在實務中，法院會為了對有價值的“普通照片”提供保護，防止他人未經許可使用，而將照片的“獨創性”標準降低至與英美法系國家相同的程度[2]。

(一)攝制照片與翻拍照片

攝制照片是使用器械記錄客觀物體形象的藝術作品。此處的“客觀物體”應作限制解釋，不應認為任何自然界的、相對于主觀而真實存在的物體都是“客觀物體”。此處的“客觀物體”應指形成照片內容的真實存在之人物、動植物、物品以及其他物體，其存在在照片中的作用，是客觀的物質形體，而不是僅作為現有作品的載體。換言之，僅在通常狀態下拍攝現有畫作、書法、文稿獲得的照片，由于所拍攝的畫作、書法、文稿用紙是現有作品的載體，故而僅構成翻拍照片。翻拍是為了重現原作內容，翻拍照片是原作的單純復制品。不能因為原作的紙質件也是“客觀存在的物體”就認為翻拍照片也是“攝影作品”并享有著作權。

前文述及的富昱特公司系列訴訟案是這一概念厘定的典型例證。在富昱特公司訴中國政法大學出版社有限公司的判決中，法院即支持了這一觀點。法院認為，“該圖片的拍攝者對于所拍攝的國畫、所采用的拍攝角度、光線等的選擇系單一的，不存在設計拍攝場景、拍攝背景等問題……并非新的作品，僅為對相應國畫美術作品的復制。本院認定涉案圖片并非著作權法意義上的攝影作品”。在富昱特公司訴廣東大音音像出版社一案中，一審法院對攝制照片與翻拍照片不作區分，籠統地認為翻拍照片也是“攝影作品”并享有著作權的觀點，似為不妥。

(二)錄像截圖

厘定錄像截圖是否為攝影作品具有突出重要的現實意義，這是因為我國著作權法對錄像制品和攝影作品的保護范圍、保護力度是明顯不同的。錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄制品⑥。

這一規定至少有三重含義：一是錄像制品與攝影作品、電影作品是互補關系，絕無相重合之處；二是錄像制品實際上是電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品規定的兜底條款，其客體范疇很大且不固定；三是著作權法對錄像制品的保護范圍、保護力度明顯比電影作品小，法律只保護錄像制品的鄰接權。

錄像制品與攝影作品的區別，從形式上看主要在于記錄過程的持續時間和記錄方式的不同。一般來說，錄像制品記錄持續時間較長，往往在幾分鐘以上，記錄方式是介質的連續存儲(如磁帶)。攝影作品記錄過程持續時間短，大多在幾毫秒到幾百毫秒之間，極特殊情況下也有持續十幾秒甚至幾小時的(如拍攝夜空中星座的移動軌跡)，記錄方式是介質的單畫面瞬時存儲。上述區別使錄像制品與攝影作品的制作設備、制作技巧和制作過程的整體思路都不相同，而這些差異是作者在制作前就已經知曉并在制作中主動加以運用的。因此，錄像制品與攝影作品包含的作者創作思想并不相同。

錄像截圖是在錄像制品制作完成后，制作者通過設備回放錄像，在某一片段處將畫面停止并截取而得到的靜態影像。攝影作品記錄的客觀物體形象來源于現實世界，錄像截圖記錄的影像來源于錄像制品。雖然表現形式類似，但二者的來源不同。攝影作品體現了作者以器械記錄瞬間客觀世界的創作內涵，錄像截圖則體現了制作者對連續形象、圖像的選擇，二者的制作思想也不相同。錄像截圖的信號源為僅享有鄰接權的錄像制品，以鄰接權為保護基礎。對錄像截圖按照攝影作品加以保護，是以保護水平較低的權利為基礎，要求較高的保護水平，于理不通。因此，錄像截圖不應作為攝影作品加以保護，而應當看作是錄像制品的一部分。

在2006年即已審結卻備受爭議的朱曉明訴煙臺萬利醫用品有限公司(以下簡稱“萬利公司”)著作權侵權糾紛案中，原告朱曉明在“生物可吸收醫用膜”臨床使用過程中進行同步錄像并在錄像中截圖，被告萬利公司未經許可在產品“粘停寧”宣傳圖冊中擅自使用了上述截圖，被訴至法院。一審及二審法院均認為，被告萬利公司使用的手術過程截圖屬于攝影作品，應受著作權保護⑦。上述結論未能充分注意到錄像截圖與攝影作品的區別，對二者進行了混同。雖然錄像截圖應受著作權法保護的結論是正確的，但將錄像截圖簡單定義為攝影作品無疑是給予了錄像截圖過高的保護水平。過高的保護水平是有害的，特殊情況下甚至可能對原作品的相關權利造成沖擊。例如，如果將未經許可錄制表演會現場的錄像制品截圖后作為宣傳海報使用，是否可以因為錄制行為需要選擇角度和攝像機、截圖需要選擇圖像而具有獨創性，該截圖就屬于“攝影作品”并達到著作權法對攝影作品的保護水平？

三、域外法對攝影作品獨創性規定的比較分析

域外法基于不同的價值取向和歷史發展軌跡，形成了版權體系和作者權體系。兩大法系承襲著不同的哲學基礎，前者以功利主義為基礎，而后者以人格主義為基礎[3]。以英國和美國為代表的英美法系國家強調以版權體系評價獨創性，重視作者在創作時付出的勞動和產生的社會效益；以德國和法國為代表的大陸法系國家強調以作者權體系評價獨創性，重視作品中作者精神和思想的表達。上述差異的直接表現是英美法系國家對作品獨創性的要求明顯低于大陸法系國家。作為著作權法意義上“作品”之一的攝影作品概莫能外。

英國是堅持獨立完成、沒有復制即滿足獨創性要求的主要國家[4]。自1900年的Walter v. Lane案起，英國以一系列典型案例構建了具有自身特色的作品獨創性評價體系。英國曾有司法者認為，“獨創性并不意味著作品必須表達一個獨創的或具有創造力的思想。……版權法并不要求表達必須是創造的或新穎的，但是作品必須不是從其他作品中復制而來——必須是獨立創作的”[5]。整體而言，英國法對獨創性的要求相當低。推至攝影作品，只要是作者獨立拍攝，都有可能按照英國法獲得著作權保護。

比較特殊的一點是，英國拒絕為臨摹作品提供著作權保護。英國版權法認為臨摹是一種完全的復制行為。英國一直把在西歐各國均不受版權保護的廣播節目時間表列為受保護對象。然而，英國的司法判例卻毫不猶豫地把“一切臨摹作品”統統劃入了無獨創性的復制品行列[6]。因此，即使英國版權法對獨創性要求再低，翻拍原作的照片也理所當然作為一種精確的臨摹不受保護。英國版權法具有自身發展的歷史特點和特殊性，與我國當前國情相差較大，不適合簡單移植。

美國的獨創性評價標準以Feist案為明顯的轉折點。1991年之前，美國著作權判例遵循“額頭上的汗水(sweat of brow)”原則，認為付出辛勤的勞動(包括收集)即可以享有著作權。1991年的Feist案改變了這一評價標準。本案中，Feist出版公司在未能獲得許可的情況下擅自使用原告Rural公司辛勤收集的電話本信息，被原告訴諸法院。最終，美國聯邦最高法院認為，“作為版權中使用的術語，獨創性不僅意味著這件作品是由作者獨立創作的(以區別于從其他作品復制而來)，而且意味著它至少具有某種最低程度的創造性。當然，必要的創造性的量是相當低的，即使微小的量就可以滿足”[7]。因而原告的主張未能獲得法院支持。Feist案中，美國的獨創性評價標準開始體現出向大陸法系獨創性評價標準融合的趨勢，或者說體現出版權體系向作者權體系、功利主義向人格主義融合的趨勢。自Feist案起美國提升了作品獨創性的評價標準⑧。目前美國對攝影作品的獨創性也有一定要求。

大陸法系以德國法和法國法為代表，傾向于強調攝影作品中存在的作者個人人格，并以此作為作品具有獨創性的必備條件之一。德國1965年著作權法宣稱，具有個人的(Persona)智力創作才是法律意義上的作品[8]259。德國著作權法對獨創性的要求采用所謂“小銅幣”理論，即作品必須要有體現作者人格的獨創性，但并不要求作品達到很高的創作高度。只要達到像一個小銅幣那樣微小的創作高度，作品即可得到著作權保護。法國法也同樣遵循作品應當具有作者人格烙印的獨創性判斷標準，并體現出了承認匯編作品中具有獨創性的部分也可以獲得保護的發展趨勢。相對于英美法系而言，大陸法系立法對攝影作品的獨創性要求是較高的。

基于域外法對攝影作品獨創性要求的比較，可以得到如下幾點結論。

第一，各國著作權立法均是根據本國歷史發展的背景和實際情況，我們不應簡單照搬照抄外國有關規定，或援引某一個別案件建構我國的攝影作品獨創性評價原則。英美法系國家對攝影作品獨創性的評價比較注重作者對智力成果的勞動付出，這與版權法在英國長期發展的歷史進程息息相關。美國立法則明顯在歷史上受英國法影響。雖然美國在Feist案后對獨創性的評價標準有向大陸法系國家靠攏的趨勢，甚至有學者稱Feist案“是一個十分德國化的判決”[3]，但這只是表現形式的趨同化，而不是實質上的立法借鑒或移植。兩大法系的典型國家仍然各自遵循自身的哲學基礎，解決包括攝影作品在內的作品獨創性評價問題。我國著作權法雖立法較晚，具有可以參照眾家之長的后發優勢，但仍應根據我國實際情況建構評價攝影作品獨創性的基本原則，不可簡單地照搬照抄他國成法。

第二，評價我國攝影作品獨創性應當側重于考量攝影作品的創新程度。筆者在此未使用Feist案判決中“創造性”一詞的主要目的是與專利法意義上的創造性相互區別⑨。攝影作品與其他作品相比，更容易受器材發展的影響，或者說更容易受科技進步的影響。例如，朱曉明訴萬利公司案只有在攝像技術、數字圖像處理技術比較普及的情況下才可能出現，“小蜜蜂案”⑩也只有在激光打標技術成熟后才會出現。大數據運用和人工智能的發展，對攝影作品創造性的評價提出了新的挑戰。在攝影技術飛速發展的現實背景下，立法的滯后性使通過立法兼顧功利主義與人格主義變得十分困難。換言之，統籌兼顧的思路是好的，但在現實中對攝影作品的立法永遠趕不上攝影技術發展的速度。在英美法系國家越來越重視作品創新程度的啟示下，我們可以從建構攝影作品獨創性評價原則的角度進行嘗試，可以考慮側重強調攝影作品的創新程度，由司法者根據基本原則和個案的具體情況進行主觀評價。

第三，應當堅持基本的底線。基本的底線是司法者不能突破的最低要求。單純復制行為產生的成果僅是原作品的重現，所以單純復制行為是無論如何不應當被認定具有獨創性的。攝影技術的發展和豐富，使這一看似簡單的問題變得復雜。在“小蜜蜂案”中，原告將本公司員工創作的針織小蜜蜂美術作品采用激光打標后拍攝為照片，并主張對該照片享有攝影作品著作權。本案中，無論激光打標工藝如何復雜、設備如何先進，這種重現原作品的單純復制品不應當享有著作權。法院的判決支持了這一觀點。1951年美國著名的“貝爾案”[3]肯定了復制繪畫大師作品的金屬銅版雕刻復制件受到著作權法保護，但這是因為金屬銅版雕刻需要雕刻者的智力勞動，并非是重現繪畫大師作品的單純復制品。由此可見，無論英美法系還是大陸法系，對于基本的底線問題都是不能退讓的。

四、我國攝影作品獨創性評價基本原則的建構

由于攝影技術的迅速發展，新形式的攝影作品以及與攝影作品相類似的客體與日俱增。攝影作品獨創性的評價有其天然的復雜性，構建一套客觀而嚴謹、兼顧攝影作品版權與人格權的客觀標準并推廣適用難度頗大。但我國當前立法回避這一現實問題，將評價責任完全推給司法者也不適當。構建一個適合我國國情的攝影作品獨創性評價基本原則，防止主觀判斷的過度偏差，使不同的司法者在類似案件的判定中能夠得到基本一致的結論，具有重要意義。

攝影作品的內涵限制原則是我國評價攝影作品獨創性的首要原則。我國《著作權法實施條例》對瞬時影像記錄采用攝影作品進行保護，對一系列畫面或連續形象采用電影作品或錄像制品進行保護。這造成了一種認識上的誤導，即對于瞬時影像只有攝影作品這一種保護形式。朱曉明訴萬利公司案也正因此在理論上出現爭議。錄像制品在制作思路、制作方法、作者主觀判斷等方面均不同于攝影作品。例如，在朱曉明訴萬利公司案中，涉案截圖是后來在電腦上挑選獲得而不是即時抓拍。將錄像制品的截圖作為錄像制品的一部分，歸入錄像制品而采用著作權的鄰接權進行保護，比簡單地采用攝影作品著作權保護更加合理。新技術不斷產生的過程中，新的影像記錄客體還可能不斷產生。在評價獨創性時不宜將瞬時影像記錄客體不經分析一律歸入攝影作品。

由司法者主導的創新程度主觀評價原則是評價我國攝影作品獨創性的重要原則。無論是重視 “額頭上的汗水”的原有司法判例，還是Feist案出現的態度轉折，英美法系的司法實踐對作者付出勞動的重視實際上體現了一定的財產權保護思路。財產權保護的范疇遠大于著作權保護。正如法院在富昱特公司訴中國政法大學出版社有限公司案的判決中所指出的：攝影作品的獨創性主要體現在拍攝者對于拍攝對象、拍攝場景的整體設計，包括拍攝對象、拍攝的時間、光線、角度、背景的選擇、安排及后期工序處理等方面。因此，攝影作品較其他作品更多地體現出了作者的人格特征。對攝影作品創新程度的評價，不僅應考慮作者智力勞動的財產權，還更應考慮作者沉淀于攝影作品中的人格特征，是我國著作權法的應有之義。由于個案差異較大，這一評價結論只能由司法者主導，并以主觀評價的方式作出。我國著作權立法可以考慮將這一權利明確賦予司法者。

評價攝影作品的獨創性還應當堅持定性評價與定量評價相結合原則。一般地說，即使是德國法對作品獨創性的評價，也采用“小銅幣”理論，并不要求很高的創作高度。然而這只能評價作品是否應受著作權法保護，而難以評價著作權受到侵害時所遭受的實際損失。攝影作品由于創意構圖、光影處理、拍攝時機選擇等差異，不同作品的獨創性具有程度之別，其區別程度更甚于其他著作權客體。在富昱特公司訴上海天哲計算機科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權一案中，法院即在判決中指出：“……涉案攝影圖片作品對于創意構圖設計、被拍攝對象的選擇、安排等均較為簡單，未體現出很高的創作難度……酌情確定相應賠償金額。”可見，定性評價與定量評價相結合原則早已被我國的司法實踐所運用。

注釋：

①之所以強調“基本原則”，是因為攝影作品獨創性判斷問題比較復雜，個案差異較大。筆者以為，給司法者提供一個理論上的“基本原則”比提供通過立法規定的、剛性的法律原則更加適宜。

②廣州市海珠區人民法院(2011)穗海法民四知初字第236號判決書。

③廣東省廣州市中級人民法院(2012)穗中法知民終字第3號判決書。

④浙江省杭州市中級人民法院(2013)浙杭知初字第123號判決書。

⑤《著作權法實施條例》第四條第(十)項。

⑥《著作權法實施條例》第五條第(三)項。

⑦ 案情及分析參見上海市高級人民法院(2006)滬高民三(知)終字第35號民事判決書。

⑧當然，Fiest案判決中所稱的創造性，與專利法意義上技術方案的創造性是完全不同的兩個概念，不能混同。

⑨專利法上的創造性是針對技術方案、技術特征而言，與著作權法上作品的創新程度不同，更不能簡單按照專利法上的創造性評價方法(如“三步法”)來評價作品的創新程度。筆者無意在此引入一個新的法律概念，所謂“創新程度”只表示司法者對涉案作品的主觀評價。

⑩參見廣東省深圳市中級人民法院(2010)深中法民三終字第57號判決書，基本案情如下文所述。

參考文獻：

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[6]鄭成思.臨摹、獨創性與版權保護[J].法學研究,1996(2).

[7]Feist Publications. Inc. V. Rural Telephone Service Co.Inc,499U.S.340(1991).[EB/OL].[2018-03-04]https://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/340/case.html.

[8]J.A.Sterling.World Copyright Law[M].Sweet & Maxwell,London,1998.