論用人單位調崗權的權源及其行使邊界

林 娜

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

調崗是指用人單位長期性地變更勞動者的工作內容、工作場所，與用人單位內臨時性、暫時性地指派勞動者支援其他單位或出差不同[1]（p29）?；蛴惺褂谩罢{職”①這一表述。從嚴格意義上區分，調崗又分為用人單位內調崗和用人單位外調崗。后者又可分為原有勞動關系保持下的調動如借調，以及原有勞動關系消除下的調崗[2](p102)。本文所研究的調崗僅限于用人單位內調崗。關于調崗性質比較有代表性的觀點有概括合意說、勞動契約說、特約說、調職命令權否認說②。調崗往往伴隨著勞動者工作內容、工作地點、薪酬待遇的變動，可能給勞動者的工作、生活帶來不利。故而，勞動者拒絕接受調崗的情形時常發生。有關調崗問題，現行立法并未對其加以明確化、具體化，對于何為用人單位調崗權的權源以及權利行使邊界應當如何控制等問題均未形成統一規范，由此導致實踐中的諸多疑難問題無法得到解決，因此亟需從理論與實踐雙重角度加以研究，在保護用人單位經營自主權與勞動者合法權益間尋得最佳平衡點。

一、用人單位調崗權的權源

關于調崗問題，現行立法并未有專門的規則設計，但通過對相關條款進行梳理，可將用人單位調崗權的權源歸結為法定調崗權與約定調崗權兩大類別。具體如下：

（一）法定調崗權

所謂法定調崗權是指用人單位依法所享有的、單方通知勞動者變更崗位的權利。基于對勞動者的特殊保護，《工傷保險條例》第36條、《女職工勞動保護特別規定》第6條、《職業病防治法》第35條和第56條、《塵肺病防治條例》第21條、《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第2條中，均賦予了用人單位調崗權。當然，此種情形下的調崗也是用人單位所承擔的法定義務。此外，《勞動合同法》第40條也涉及調崗問題，此時調崗是對用人單位解除權行使的限制。

（二）約定調崗權

所謂約定調崗權是指基于勞資雙方合意，用人單位在特定情形下所享有的單方變更勞動者崗位的權利。用人單位調整勞動者工作崗位可能涉及工作內容、工作地點、薪酬待遇的變化，三者均屬于《勞動合同法》第17條所規定的合同必備條款，在合同履行過程中，如需變更應由雙方協商一致。那么，《勞動合同法》第35條所要求的協商一致是否涵蓋“事前的一致”？即勞動者與用人單位在勞動合同中對工作崗位或調崗的約定，能否成為用人單位行使調崗權的合法依據？現行立法對此并未給出明確答案，需對“協商一致”進行法律解釋。公認的基本法律解釋規則認為，文義解釋應當優先于目的解釋、體系解釋、社會學解釋等方法適用。[3]對“協商一致”做文義解釋，確實不應排除其可解釋為事前一致的可能性，但此種合意應是相對明確的，從而使得勞動者對未來崗位可能發生的調整已有充分預期，否則將違背條文本身意欲傾斜保護勞動者合法權益之目的?，F行立法本就缺乏對調崗問題的細致、明確規范，因而當前對調崗問題的探討更多置于勞動合同變更之語境下，模糊的語意解釋更昭示了從應然層面思考調崗問題的必要性。

總體而言，現行立法對用人單位調崗權權源認定所采取的態度與“特約說”較為貼近，均強調調崗過程中勞動者的真實意思表示，與傾斜保護勞動者的立法理念相銜接。

二、用人單位調崗權權源的認定及其行使邊界的司法裁判規則

現行立法對用人單位調崗問題規制不足，調崗權權源不明晰以及缺乏必要的權利行使限制標準，導致目前司法實踐對調崗爭議的處理呈現恣意狀態。部分地方性的司法指導意見甚至有與《勞動合同法》規定相抵牾之嫌疑。筆者通過數據庫檢索了近年來發生的一些調崗爭議，對案件進行梳理，總結出如下問題：

（一）關于調崗權權源的認定規則

對于立法明確規定用人單位享有調崗權的情形，法院側重于審查調崗權的行使是否滿足法定構成要件。對于約定調崗，可區分為“合同履行過程中的合意調崗”與“事前的合意調崗”。勞動合同履行過程中雙方協商一致達成調崗合意，自然無爭議發生。而關于“事前的合意調崗”即勞動合同、集體合同或規章制度中關于崗位或調崗問題的約定能否成為用人單位調崗權的權源，以及在缺少法定或合意依據時，用人單位能否直接基于生產經營需要進行調崗是目前實踐中爭議最大的問題。具體分析如下：

1.事前的概括授權條款能否成為調崗權權源

用人單位為取得人員調配自由，往往利用自身優勢地位，在勞動合同訂立之初與勞動者約定調崗條款。調崗條款既可能是相對明確的，也可能是概括授權，實踐中后者更為常見，如“用人單位有權根據工作需要對勞動者的工作崗位進行調整”等。處于弱勢一方的勞動者為獲得相應工作，通常默認此類條款。對于此類條款，多數法院對其效力予以認可，但要求調崗權的行使必須合理，禁止權利濫用③。以上海、江蘇為代表。對于“用人單位有權根據生產經營需要隨時調整勞動者工作內容或崗位”的類似約定，上海市高級人民法院民一庭在2002年發布的《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中予以認可，但用人單位需證明調整的合理性。2009年江蘇省高級人民法院《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》中也提到，用人單位可根據企業規章或雙方的書面約定調整勞動者的工作內容、工資報酬，但應證明調整的合法性與合理性。上述司法裁判標準均肯定了勞動合同中概括授權調崗條款的合法性。

2.合同中的崗位約定條款能否成為調崗權權源

關于合同中的崗位約定條款能否成為調崗權權源，比較有代表性的觀點是2017年北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會發布的《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》中所指出的：若勞動合同未約定調崗但工作崗位約定明確，除非符合《勞動合同法》第40條所列情形，否則用人單位的自行調崗行為構成違約；若合同未約定工作崗位或對崗位約定不明，則用人單位可根據生產經營需要合理調崗。這種裁判模式與勞動契約說的核心觀點較為貼近。

3.既無法定依據也無約定合意時能否調崗

當用人單位缺乏法定或合意的調崗依據時，能否主張因生產經營需要而單方調崗？實踐中，有不少法院認可此類調崗的合法性，而將審查重點置于調崗的合理性，甚至有的法院越過了權源審查，而直接進行合理性分析④。此觀點以浙江省、廣東省為典型。2009年浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（試行）第42條，規定用人單位調崗如確屬生產經營所必需，且未對勞動條件做出不利變更的，勞動者應當服從。2012年廣東省高院《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》對用人單位調崗權的權源也作擴大解釋，用人單位調崗滿足合理性要求⑤時即視為合法行使用工自主權。上述司法實踐操作與概括合意說的核心觀點十分貼近，都在很大程度上擴張了用人單位的用工自主權，超越了《勞動合同法》的相關規定。

（二）關于調崗權行使邊界的審查規則——合理性標準多樣化

許多法院在擴大調崗權權源后，也在裁判過程中采取若干標準對調崗行為的合理性進行審查，避免權利濫用。結合部分地方法院的司法指導意見以及具體的司法實踐案例，合理性審查的基礎前提首先圍繞用人單位生產經營需要展開。但在實踐中，對于何為生產經營需要實際很難判斷。常見如：勞動者原所在部門被撤銷；崗位縮減；公司根據需要進行組織架構調整等。同時，法院還會將生產經營需要與勞動條件是否發生不利變更進行對比權衡，如調整前后的工作內容、工作地點（或雖有變動但用人單位是否提供交通補貼、交通工具等）、工作環境、勞動強度、職業風險、工資水平等是否具有相近性。這些要素的變更是否合理，在具體個案中同樣存在判斷困難⑥。此外，還有法院對調崗是否具有侮辱性、懲罰性，調崗決定是否結合勞動者的個人能力、工作表現等要素進行審查。法院在裁判過程中所考慮的合理性要素較為多元化，不同法院對要素的種類、內容、主次把握不同。

三、用人單位調崗權權源及其行使邊界的明晰

通過上述分析，筆者認為，未來在對用人單位調崗行為進行法律規制時，需要從合法性與合理性兩個層面展開。即首先要明晰用人單位調崗的權源，在確定其享有調崗權的前提之下，再對調崗權行使是否合理進行審查。

（一）用人單位調崗權權源的明晰：法定與約定

回歸應然層面，究竟應當采納何種學說作為調崗權設定的理論基礎，必須以我國特有的勞動關系實態以及司法實踐需求作為綜合考量依據。概括合意說過分擴大了用人單位的經營自主權，違反了合同內容的客觀確定是基于合意立論的原則，與現代勞動契約理論相背離[4](p99)，同時也違背了立法傾斜保護勞動者的價值理念，不符合我國當前的勞動實態，不宜將其作為調崗權存在的理論基礎?；谖覈斍暗膭趧訉嶋H情況，筆者認為，汲取“勞動契約說”與“特約說”的優勢作為調崗權設定的理論基礎相對可行。具體分析如下：

1.法定調崗權

上文已對用人單位所享有的法定調崗權權源進行了詳細羅列。法院合法性審查重點在于崗位調整是否符合法定構成要件，當要件符合時，用人單位自是有權進行調崗，不存在是否屬于合法權源的爭議。因此，本文不以法定調崗權作為討論重點。

2.約定調崗權

用人單位與勞動者的合意能否成為調崗的權利來源在認定上存在很大難度，關鍵在于對合同中關于“用人單位有權進行調崗的合意”以及“勞資雙方關于工作崗位的合意”的分析[5](p78)。

（1）勞動合同中關于調崗權的約定

勞動合同中對調崗條款的約定可能是詳細的，也可能是概括性的。若勞動合同中所約定的調崗條款明確、具體，則勞動者在締約之初就對未來工作內容、工作地點可能發生的調整有了充分預期，此時應肯定用人單位享有調崗權，但法院在審理具體糾紛時也要對調崗合意的真實性進行審查。在勞資雙方實力差距懸殊的背景之下，一紙合同難以準確反應出調崗合意是否是雙方自由協商的結果。若勞動合同中的調崗條款僅為概括性授權，此類條款的效力如何目前爭議較大。概括授權條款欠缺文義特定性，勞動者無法從合同文本中獲知未來可能發生的崗位調整范圍，用人單位極有可能利用此類概括授權條款架空《勞動合同法》中關于企業解雇、變相解雇的法律責任，對勞動者而言十分不利。但必須承認的是，勞動合同具有持續性、從屬性，不宜過度限制用人單位的經營自主權。在勞動關系存續期間企業難免會面臨崗位調整需要，若一概限定僅雙方協商一致或有事前特定合意時用人單位方可行使調崗權，對企業而言過于苛責。目前各地司法實踐多有承認此類條款效力的趨勢。筆者認為，法院在審理過程中應當更加注重條款的合法性審查，審查合意的真實性。合意是否真實取決于勞動者是否享有充分的、平等的談判機會，而勞動者的社會經驗與專業水平、所處行業特質、所簽合同對價等又決定了勞動者的談判能力[6](p102)。

（2）勞動合同中關于崗位范圍的約定

當勞動合同中不存在調崗條款時，結合合同關于工作崗位的約定情況，可分以下幾種情形討論：其一，若工作崗位明確特定，則用人單位無權進行調崗。其二，若雙方對工作崗位、工作地點的約定非常寬泛，如約定崗位為管理崗、專技崗或工勤崗，工作地點約定為全國或華東片區等，地點指向不特定[7](p111)。此種情形下，用人單位能否在合同限定范圍內進行調崗？筆者認為，當合意真實、合法時，用人單位在合同約定范圍內所進行的崗位調整實際是對合同的履行，雙方在合同締結之際理應對合同將來可能發生的變更形成一定預期，法院在審理過程中應將重點置于調崗的合理性審查。其三，若勞動合同對工作地點、工作內容未做約定，不能因勞動合同對此未有約定而認定用人單位獲得調崗的概括授權。工作內容、工作地點是勞動合同的必備條款，若合同沒有明確約定本就違背立法原意，導致勞動者的工作具有不確定性?！叭魏稳瞬坏脧钠溥`法行為中獲利”，用人單位無權基于該不當行為而獲得正當的調崗權利。此種情形下，勞動者的工作崗位應以試用期滿后其所實際從事的工作崗位為準。

（3）集體合同或規章制度中的相關約定

當集體合同與勞動合同中均存在調崗條款時，若集體合同的約定更有利于勞動者，則集體合同的約定當然可以替代勞動合同所約定的內容。但若勞動合同對調崗條款未有約定，集體合同中的調崗條款能否成為用人單位行使調崗權的依據？對此學界觀點不一。集體合同的價值即在于借助集體力量平衡勞動者與用人單位協商訂立勞動合同時的談判地位，從而認為集體合同的內容更能體現合意的真實性[8](p104)。但許多企業為完成指標或考核任務，通常采用格式化的合同文本，導致合同內容欠缺雙方意志的真實、充分體現，集體合同制度流于形式。在此現狀之下，當勞動合同對調崗未形成合意時，集體合同約定能否作為調崗依據實需慎重考量。

而對于規章制度規定能否成為調崗依據，則需先明確規章制度的性質。學界對勞動規章制度性質的爭論較大，發展出“契約說”“法規說”“折衷說”“定型化契約說”等具有代表性的學說，筆者更偏向于“定型化契約說”⑦的觀點。根據《勞動合同法》第4條規定，勞動者雖有權參與規章制定的討論，但具體內容應如何擬定，仍由用人單位單方決定。即使結合勞動實態肯定規章制度作為用人單位單方調崗的依據，也應加強合法性審查包括雙方合意的真實性審查、規章制度內容以及制定程序的合法性審查。

（二）用人單位調崗權行使邊界的明晰：完善合理性審查標準

禁止權利濫用為法律化的道德準則[9](p17)。調崗牽涉勞資雙方利益的博弈與取舍，因此，無論是法定調崗權還是約定調崗權的行使，都應嚴格控制權利行使邊界，如何完善合理性審查標準顯得尤為重要，包括調崗內容與調崗程序的合理性審查。

1.調崗內容的合理性審查

日本學界與實務通說認為，在判斷調職命令權的行使是否構成權利濫用時，應綜合衡量該調職命令有無業務必要性及調職命令可能給勞動者帶來的生活上的不利益，前者包括變更勞工配置的必要性與選擇該勞動者的妥當性[10](p176-177)，后者則不以勞動者個人為判斷對象，一般以勞動者所受不利益是否超出社會通常觀念所能忍受的程度為標準。我國理論界也有不少學者討論了權利濫用禁止原則在調崗問題中的適用，司法實踐對調崗的合理性審查更是普遍，且審查標準多樣。權利濫用禁止原則的引入可以平衡用人單位自主用工與勞動者權益保護間的沖突。該原則適用的關鍵在于對具體判斷標準的厘定及法官在案件審理過程中對要素的綜合把握。結合各種學說與司法實踐，筆者建議未來在相關司法解釋中對“調崗權行使應受權利濫用禁止原則制約”加以明確，或由最高院發布指導性案例，以企業生產經營所需、調崗目的正當與否、勞動者所遭受的不利益（包括但不限于職業上、生活上、精神上的不利益，如各地司法實踐中所審查的“調整后的崗位能否為勞動者所能勝任”“工資待遇、工作地點、工作環境等勞動條件有無不利變更”“用人單位對勞動者遭受的不利益是否提供了適當的補助”等要素，考量時應以一般社會觀念所能忍受的程度為基準）作為主要的判斷標準。無論是法定調崗還是約定調崗，均需進行調崗的合理性審查，且調崗合理性的舉證責任應該由用人單位承擔，由此形成合理性審查的審判邏輯。當然，上述三項標準只是重點審查要素，并不排除個案中由法官根據實際情況行使自由裁量權增添其他考查要素。

2.調崗程序的合理性審查

在審查調崗實體內容合理與否的同時，還需對調崗程序的合理性進行審查，如用人單位是否將調崗事宜充分告知勞動者，是否給予勞動者合理的考慮期限，是否聽取勞動者對于崗位調整的意見，是否對勞動者提供相應的調崗幫助等[11]。具體而言，崗位調整關涉勞動者的切身利益，勞動者理應享有充分的知情權。因此，用人單位如若決定調崗，應將調崗的原因、調崗的具體內容、調崗前后勞動條件可能發生的變化等一切與崗位調整相關的事宜，以勞動者可收悉的方式充分告知勞動者。在告知調崗相關事宜后，應給予勞動者合理考慮期限。勞動者在經過考慮后，可能就調崗問題與用人單位達成共識，也可能對崗位調整提出若干意見。對于勞動者所提出的意見，用人單位應當就此與勞動者進行充分溝通、協商，盡可能保證用人單位經營管理需要與勞動者合法權益保護間的平衡。崗位調整后，勞動者可能在工作上、生活上遭受不利，用人單位是否提供了相應的職業培訓，是否提供必要的交通補貼、交通工具等均屬于合理性審查范圍。

四、結語

在勞動關系存續期間，用人單位基于生產經營需要對勞動者崗位進行適當調整，屬于難以避免之現象。而調崗又影響著勞動者的工作、生活，因此需要對用人單位調崗權限劃定范圍。只有存在法定或約定調崗依據時，用人單位方可對勞動者的工作崗位進行調整。所謂約定合意的形式，既可以是事前關于調崗的合意，也可以是勞動合同中關于崗位范圍的約定。目前司法實踐對調崗的合法性審查較為寬松，如何加強對調崗合意的真實性、合法性審查，以及調崗的合理性審查標準應當如何把控，仍任重而道遠。

注釋：

①本文對“調崗”與“調職”兩個概念在使用上不做嚴格區分。

②概括合意說強調勞動合同訂立之際，勞動者已將勞動力使用權概括授予用人單位處分，因此，用人單位所做出的調職命令原則上只需單方意思表示即可生效；勞動契約說認為，用人單位在合同約定范圍內所做出的調職命令只是對合同的履行，勞動者必須服從，若超出約定范圍，則屬合同變更，需取得勞動者同意；特約說認為工作場所、工作內容是勞動合同的必備要素，應由雙方合意變更，用人單位須每次取得勞動者同意，或僅在勞動者有將變更權限委由用人單位行使的明確特約時，用人單位才有權調職；調職命令權否認說認為，用人單位無單方調職權，調職是對合同內容的變更，必須取得勞動者個別的明示或默示合意。

③如“孟海軍與日出東方太陽能股份有限公司勞動爭議”案【(2018)蘇07民終1141號】，法院認為根據雙方所簽訂的《全日制勞動合同書》第三條，公司可以根據生產經營需要合理調整勞動者工作崗位而無需取得勞動者同意；在“廣州誠恒貿易有限公司、劉東梅勞動爭議”案中【(2018)粵13民終869號】，法院認為，勞動合同中約定用人單位有權調整勞動者工作內容或崗位，雙方為此發生爭議的，應由用人單位舉證證明調職的合理性，法院所持觀點實際也是承認了概括授權條款的效力。

④如“北京味千餐飲管理有限公司與熊國琴勞動爭議”案中【(2018)京03民終7815號】，法院認為用人單位可以根據生產經營需要調崗，但在雙方未能協商一致的情況下，用人單位的調崗應具備合理性，法院在裁判過程中并未對用人單位是否具有法定或約定的調崗依據進行審查，而直接進入合理性分析；在“增城香江房地產有限公司、馬敏虹勞動爭議”案中【(2018)粵01民終7028號】，雖然雙方所簽訂的《勞動合同書》有關于工作崗位以及調崗事宜的約定，但法院在審理過程中，并未將其作為審理焦點，而是更多關注調崗的合理性。法院認為用人單位擁有用工自主權，可基于生產經營需要合理調整勞動者工作地點。

⑤合理性要求主要包括：調崗為用人單位生產經營所需、調崗前后工資水平基本相當、調崗不具有侮辱性和懲罰性。

⑥以工資水平變更為例，在“原告張玉梅與被告毛勒橋梁附件有限公司經濟補償金及追索勞動報酬糾紛”案中【(2015)六民初字第1290號】，原崗位月工資8500元，調崗后月工資3000元，法院認為調崗大幅降低勞動報酬，明顯貶低和損害勞動者利益，因此認定調崗不合理。但相比之下，“蔡勤與佛山市金茂華美達廣場酒店有限公司勞動合同糾紛”案中【(2016)粵06民終6117號】，原崗位月工資13000元，新崗位月工資8000元，調崗后的工資水平也明顯降低。但法院認為，用人單位應根據新崗位標準確定調崗后的薪酬，否則有違同工同酬原則。同樣是伴隨薪酬降低的調崗，兩個法院的裁判思路卻存在差異。

⑦定型化契約由訂約方制定，相對方可以選擇是否與訂約方建立契約關系，但由于訂約方往往處于優勢地位，所以相對方很難就契約的具體內容與訂約方進行有效協商。