論正當防衛(wèi)的成立條件
——基于于歡案

(新疆大學法學院 新疆 烏魯木齊 830000)

面臨不法侵害奮起反抗是否成立正當防衛(wèi)時常成為輿論關注的焦點，案件發(fā)生時，法學界也常常產生分歧與爭議。近期的熱點案件昆山寶馬男案，以及2017年三月末的于歡案都引發(fā)了社會和官方的極大關注。本文以于歡案展開討論，論述正當防衛(wèi)的成立條件。

案例如下：女企業(yè)家蘇銀霞曾向地產公司老板吳學占借款135萬，月息10%。在支付本息184萬元和一套價值70萬元的房產后，仍無法還清欠款。2016年4月14日，在11名催債人長達一小時的凌辱之后，催款人杜志浩脫下褲子，當著蘇銀霞兒子于歡的面，用極端手段污辱蘇銀霞.報警后民警未及時有效處理，情急之中，22歲的于歡摸出一把水果刀亂刺，致4人受傷。被刺中的杜志浩自行駕車就醫(yī)，因失血過多休克死亡。

2017年2月山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。一審過后，社會各界對本案判決結果產生了以下幾種看法：1.故意傷害罪，不具備正當防衛(wèi)的前提，應當判處無期徒刑2.成立正當防衛(wèi)，應當無罪3.防衛(wèi)過當，應減輕處罰

一、正當防衛(wèi)的成立要件

(一)一般正當防衛(wèi)

1.起因條件

(1)不法性。是指侵害行為具有不法性，即發(fā)生了違法行為或者犯罪行為，公民需要自我保護或者保護他人，社會，公共利益等。在于歡案中，存在不法侵害這一事實應當是不容置喙的，其包括：一，要債方將于歡母子堵在接待室并禁止其外出，是非法拘禁；二，侮辱與強制猥褻、侮辱，要債方在語言及行動上的侮辱，如強制蘇銀霞聞鞋等行為構成侮辱罪，強迫其觀看淫穢視頻，將生殖器掏出并用其蹭蘇銀霞的臉。三、毆打行為，在整個過程中的毆打雖然只造成了輕傷，但并不能否認其存在，非法拘禁本來就是要維持控制被害人人生自由的目的，于歡要沖出接待室，其他人為了控制進行了毆打。

(2)客觀性。根據兩階層的犯罪體系，犯罪有兩個層面的區(qū)分，即違法層面的犯罪和違法且有責的終極意義的犯罪，此處論及的不法侵害是違法層面的犯罪。在于歡案中，不法侵害不但符合了客觀階層，甚至在主觀層面也不存在爭議。

(3)現(xiàn)實性。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。如果事實上不存在不法侵害而行為人誤以為存在不法侵害，則構成假想防衛(wèi)。

2.時間條件

不法侵害已經開始、尚未結束，在此之前的防衛(wèi)屬于事前防衛(wèi)，在此之后的防衛(wèi)屬于事后防衛(wèi)，均屬于防衛(wèi)不適時。不法侵害的開始時間為著手時，一般認為行為對法益造成緊迫而現(xiàn)實的危險時即著手。不法侵害的結束時間是法益不再處于緊迫，現(xiàn)實的危險時。

于歡案中，大家認為時間條件是有爭議的，一種觀點認為語言羞辱以及生殖器羞辱等侮辱性情節(jié)已經結束，而于歡進行正當防衛(wèi)的主要意圖是保護其母免受侮辱，因此侮辱既然結束即不再具有防衛(wèi)的時間前提，一種觀點認為于歡母子一直處在非法拘禁過程中，并受到不定時的騷擾與毆打，因此一直具備正當防衛(wèi)的時間條件。

3.意思條件

它是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當的目的,即是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害,決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)即防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖包括兩個方面的內容:防衛(wèi)的認識因素和防衛(wèi)的意志因素。

關于正當防衛(wèi)的意思條件，刑法學界是存在爭議的，但是在本案中不涉及此爭議。

4.對象條件

是指必須針對不法侵害人本人人身或者本人財物進行防衛(wèi)，不能及于第三者，主要針對不法侵害人的人身。

5.正當防衛(wèi)的限度

它是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害,是否明顯超過必要限度是區(qū)別防衛(wèi)正當與過當的一個標志。即必要性和相當性。

關于如何理解正當防衛(wèi)的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點：第一，基本適應說，認為防衛(wèi)行為不能超過必要的限度，防衛(wèi)行為和侵害行為必須基本相適應。第二，客觀需要說，認為防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。第三，基本適應和客觀需要統(tǒng)一說，認為是否超過必要限度關鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必須限度。

在于歡案中，是否過當是存在很大爭議的。一種觀點認為認為不屬于過當，當時情節(jié)惡劣，情況緊急，緊迫，行為人及其近親屬正在遭受令人難以忍受的凌辱時，行為人奮起反抗，即使造成了一死兩重傷也在限度之內。另一種觀點認為于歡的防衛(wèi)行為導致了對方死亡一人、重傷兩人、輕傷一人，盡管有防衛(wèi)的前提，但還是明顯超過了必要限度，應當以防衛(wèi)過當構成的故意傷害罪定性，依法應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

筆者認為本案在一死二重傷一輕傷的情況下，如果免除刑事處罰，會失之過寬，適用減輕處罰，且由于死傷者一方存在重大過錯以及于歡坦白等情節(jié)，應大幅減輕，較為穩(wěn)妥與公正，二審的判決也同樣采取了此種做法。

二、特殊防衛(wèi)

我國為保護法益，還規(guī)定了特殊防衛(wèi)，即對嚴重危及人身安全的犯罪，行為人可以采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任。

特殊防衛(wèi)也要符合一般正當防衛(wèi)的條件，其特殊性僅僅體現(xiàn)在面臨的不法侵害程度是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，20條第三款規(guī)定的幾種犯罪是類型化列舉，事實上不僅僅包括這幾種罪名，其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪也可以進行特殊防衛(wèi)。另外，第三款列舉的犯罪如果在使用溫和手段的情況下，也不能特殊防衛(wèi)，例如麻醉后搶劫。

三、個人意見與總結

從本案看來，筆者認為當前我國刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定是有道理也是有必要的。它鼓勵公民采取必要措施與不法侵害作斗爭，保護自身的合法權益，從而彌補公力救濟之不足。

但是在現(xiàn)實生活中，我們可以發(fā)現(xiàn)我國認定為正當防衛(wèi)的案件遠遠少于西方國家，反映了在我國司法實踐中正當防衛(wèi)認定難的事實，其中原因諸多，但筆者認為，如果將“超過必要限度”的“門檻”抬高，施以無差別的“對待”，只會使公民抗爭邪惡的勇氣遭受遏制，從而與正當防衛(wèi)的立法精神背道而馳。

正當防衛(wèi)認定難的情況諸多，原因很多，有學者指出，對正當防衛(wèi)抽象肯定，具體否定，在辦理具體個案時往往打擊公民用正當防衛(wèi)的方式同正在進行的不法侵害行為作斗爭的積極性，是我國刑法和刑訴法適用中的一大痼疾。治療這個痼疾不是立法者的任務，而是執(zhí)法和司法者的責任。

正如陳新良教授所言：“放寬正當防衛(wèi)的認定標準是加大侵害人的違法成本，從而降低被侵害人的維權成本，使正當防衛(wèi)制度真正發(fā)揮震懾不法侵害人，為防衛(wèi)人保駕護航的積極功能?！?/p>