氣味商標注冊問題研究
——以對比聲音商標為研究視角

(四川大學 四川 成都 610207)

一、氣味商標的現(xiàn)實需求

2014年5月1日起實施的新《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)取消了原《商標法》對商標注冊“可視性”要求，將聲音納入到可申請注冊的范圍。但總體來看我國商標還是以可視性商標為主，通過消費者的視覺感受來宣傳產(chǎn)品。長時間的大量視覺信息進入腦海，極易造成消費者的視覺疲勞。視覺泛濫的今天，視覺營銷已難推出新意。生產(chǎn)者想要讓自己的商品和服務給消費者留下深刻的印象，就需要借助特別的手段，此時聲音和氣味作為一種與眾不同的宣傳方式，就進入企業(yè)經(jīng)營者的研究范圍。

氣味和聲音一樣，都具有不可視性，視覺的可視距離受各種空間因素影響，相比而言，嗅覺和聽覺則更為寬泛。嗅覺——最接近情緒的感官；聽覺——充分調(diào)動消費者的情緒，會更加以喚起消費者感情的方式進行品牌營銷①。在聽覺營銷逐漸盛行的當今，嗅覺營銷也漸出現(xiàn)，如恒源祥率先嘗試構(gòu)建嗅覺形象系統(tǒng)，從2007年開始就邀請美國莫奈爾化學感官研究中心，為其打造“恒源祥1927”的味道。實踐表明，一個品牌只有視覺和聽覺的享受還不能構(gòu)成完整的營銷體系，嗅覺營銷則是對傳統(tǒng)營銷手段仿真性缺失的彌補。再從國外立法看，在國際上有不少國家已經(jīng)把氣味商標納入商標法的對象，例如澳大利亞、美國、歐盟等。

二、氣味商標的可注冊性分析

聲音標志與氣味標志想要獲得商標注冊就應當符合《商標法》規(guī)定的條件，即標志必須具有顯著性、非功能性、合法性、不侵犯在先權(quán)利。其中具備顯著性和非功能性是獲取注冊資格的必要前提。下文重點分析與聲音商標對比，氣味標志所具有的顯著性和非功能性。

(一)顯著性

我國《商標法》指出商標要具有識別性、區(qū)分性，其實質(zhì)就是要具有顯著性。氣味標志和聲音標志一樣同屬非視覺性標志，探討氣味商標的顯著性可以對比聲音商標能注冊為商標所具備的要件進行分析。

與傳統(tǒng)商標類似，聲音商標與氣味商標的顯著性同樣分為固有顯著性和獲得顯著性。對它們的固有顯著性可以依據(jù)對傳統(tǒng)性商標的顯著性的判斷標準，即“一個標志與它所指代的商品或服務之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱，反之則顯著性越強。”進行判斷。以聲音商標為例，許多通用的聲音，如汽車的聲音用在車類產(chǎn)品上其顯著性就極弱。《商標法》對聲音商標所要求的固有顯著性是不為公眾所熟知的，并不在產(chǎn)品上發(fā)揮正常作用的聲音。類比聲音商標，對氣味商標的固有顯著性判斷，也要判斷氣味商標與其所要注冊的商品或服務之間的聯(lián)系程度。例如，申請注冊商標為草莓氣味標志，其所指代的商品為眼鏡，它們之間的聯(lián)系也極為生疏，顯著性強，所以這個氣味商標可獲得注冊。

對于獲得顯著性，不論聲音與它所指代的商品或服務之間的聯(lián)系如何，只要該聲音經(jīng)過長期的使用，為相關(guān)公眾所熟知，相關(guān)公眾聽到該聲音能分辨出與之相對應的商品或服務。那么先天不具有顯著性的聲音經(jīng)過長期使用，獲得“第二含義”后，具有了指示特定商品或服務出處的功能，也就具備了顯著性。同理，氣味商標也具有獲得顯著性。

以上分析可以看出聲音商標與氣味商標的顯著性判斷與傳統(tǒng)商標的顯著性判斷的區(qū)別并不大。我們可以肯定的是，氣味商標與聲音商標一樣，符合商標注冊的顯著性要求。

(二)非功能性

我國《商標法》第12條規(guī)定：以三維標志申請注冊商標的，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀不得注冊。功能性即指該標志的特性或組成元素是商品本身的特性或者正常使用所不避免的，該部分不受商標法的保護。

探討氣味商標的功能性問題，可以先了解其分類，再與聲音商標的分類②進行類比。借鑒美國實務上對氣味的分類，可將氣味商標分為三類：

1.主要氣味商標，是指該氣味本身是消費者購買商品或服務最主要的原因。該氣味與其商品或服務息息相關(guān)，是它們決定性的組成部分。對于這類氣味商標來說，氣味本身已經(jīng)成為商品或者服務，它這時的作用并不是通過該商品或服務來識別和區(qū)分商品或服務來源的，而是本身即是商品或者來源。如香水，香水本身就要求其有獨特的氣味，因而氣味與商品聯(lián)系密切，功能性強、顯著性弱，所以較難獲得批準。對比描述性聲音商標，它直接描述了商標的某一特征、傳遞著相關(guān)商品或服務的信息。描述性聲音商標的聲音是商品本生的性質(zhì)所產(chǎn)生的聲音，不具有聲音商標的顯著性。如：將“鋼琴聲”直接用在鋼琴上。

2.次要氣味商標，是指商品或服務的主要功能與商品或服務所含有的氣味無關(guān),但氣味仍成為商品或服務的重要組成部分。如洗衣粉，消費者購買洗衣粉是因為其清潔效果，然而氣味也是洗衣粉的重要組成部分，具有決定消費者購買的作用。這類商標中，氣味不是商品或服務的首要功能，但是已經(jīng)成為了商品或服務所必須的一部分，并為公眾熟知。而暗示性聲音商標，是指該聲音對產(chǎn)品的特性并不直接表示，但卻以某種方式加以暗示，該聲音一般也是消費者聽過的聲音，消費者根據(jù)這種暗示性發(fā)揮想象力，從而將這種聲音與它所指代的特定商品或服務的來源聯(lián)系在一起。這種聲音商標的顯著性次之。如把狼的咆哮聲用于啤酒、葡萄酒以及烈性酒，用以寓意其商品的烈性。

通過不同培養(yǎng)基對芽誘導效果的影響(表5)分析對比得出，培養(yǎng)基類型為改良MS+6-BA 0.3～0.5 mg·L-1+NAA 0.1～0.3 mg·L-1+KT 0.1～0.2 mg·L-1時，誘導出芽的效果最佳。其誘導率最高達到86%，出芽率最高達到58.1%。

3.獨特氣味商標，是指氣味商標所指定商品或服務本身沒有氣味或者即使有氣味,但消費者不會通過該氣味直接聯(lián)系到指定商品或服務。當該氣味運用到商品或服務上時，該氣味就具有非功能性。由于這種特性，消費者能較容易辨認出商品或服務的來源，且不容易發(fā)生混淆。如美國在其紡線上加入花香味。創(chuàng)新性聲音商標，是指完全從無到有創(chuàng)造出來的一個聲音，并不是消費者已經(jīng)熟悉的某些聲音。這樣的聲音因為其創(chuàng)造性所以其顯著性是最強的。如諾基亞之歌、英特爾開機聲音。

以上三種分類其實依據(jù)的是顯著性的強弱來進行劃分，由此可以看出商標的非功能性與顯著性是密切相關(guān)的。在聲音商標申請注冊時，對以上三類聲音商標的非功能性審查力度由弱到強，尤其是描述性聲音商標，其聲音是商品本身的性質(zhì)所產(chǎn)生的聲音，功能性強，不能被注冊為商標。氣味商標同樣如此。那么，我們?nèi)绾闻袛鄽馕稑酥臼欠窬哂蟹枪δ苄阅兀康聡幸粋€實踐審查標準，綜合氣味的非必要性、氣味作為技術(shù)手段的可替代性以及氣味成本的合理性進行對于非功能性的審查。我國，可以借鑒德國審查標準，結(jié)合聲音商標對于非功能性的審查對氣味商標進行審查。

綜上所述，類比聲音商標，氣味商標是能具有顯著性和非功能性的，滿足商標注冊的必要條件，具有可注冊性。

三、氣味商標的表述方法

現(xiàn)在對于商標的公示都是以可視性方式進行的，由于氣味的不可視性，在對氣味商標進行公示時就存在困難，如何把無實無感的氣味讓公眾準確知曉，這就需要比視覺商標更加準確、明確的表達。因為聲音商標也是非視覺商標，可以比較現(xiàn)行規(guī)定的聲音商標的公示原則來分析氣味商標的公示問題。

新修改的《商標法實施條例》明確規(guī)定了聲音商標的表述方法：1、提交符合要求的聲音樣本。根據(jù)商標局的規(guī)定，這種樣本應當是光盤形式，音頻文件不得超過5MB，格式為wav或mp3。如果通過紙質(zhì)方式提交，聲音樣本的音頻文件應當儲存在只讀光盤中；2、對聲音商標進行描述，如果是音樂性質(zhì)的，這種描述可以采用五線譜或簡譜的方式，還要求附加文字說明；如果聲音是非音樂性質(zhì)的，無法以五線譜或者簡譜描述，則要求必須加以文字描述。總之，聲音商標要申請注冊，就必須提交文字描述的書面表達和聲音樣本，通過這兩種方式對聲音商標進行視覺上的準確再現(xiàn)，讓公眾能知曉哪些聲音已被注冊。

對于氣味商標而言，同樣可以通過上述兩種方式進行表述：1、提交氣味樣本。其形式目前包括氣味樣本容器與商品本身。然而，由于氣味的揮發(fā)性，不可能長時間保持原狀，這就對對氣味樣本的保存提出了挑戰(zhàn)；2、文字表達。包括文字描述、氣體層析法的圖解與以化學上的公式表達。但是，用文字表達還是也存在很大的問題，比如，語言再怎樣精確也無法準確地表述氣味，并且對于氣味的感知因人、環(huán)境或時間等因素變化很大，并不是一個穩(wěn)定的客體。

在允許非傳統(tǒng)商標注冊的國家和地區(qū)，目前國際上主要存在兩種制度，一個是歐盟的圖示表達制度，CTMR第4條規(guī)定：一個可以注冊的商標必須能夠以圖示方式表示，該圖樣必須清晰、準確、獨立、易于檢索、便于理解、持久和客觀；另一個是美國的描述性表達制度，美國《商標審查程序手冊》第807條第3項(b)款規(guī)定，在申請一些無法用圖形表現(xiàn)的商標時，商標圖形可以省略，但在這些申請案中需要對這些商標進行足夠的描述。我國的聲音商標的注冊將這兩種制度結(jié)合起來，還要求有樣本的保存。同樣而言，筆者認為氣味商標也應該采取一樣的方法，因為單憑任一種表述方法現(xiàn)在都不足以比較準確的表示該氣味商標。

結(jié)語

氣味商標因與聲音商標同屬于非視覺商標，在新《商標法》已經(jīng)突破了視覺性的局限，允許聲音商標注冊的今天，聲音商標的注冊為氣味商標的發(fā)展奠定了一定的法律基礎(chǔ)。氣味商標在可注冊性條件、表述、公示方面也都符合法律規(guī)定。隨著嗅覺營銷的逐步推廣，企業(yè)構(gòu)建品牌戰(zhàn)略的需求，在市場經(jīng)濟進一步發(fā)展、相關(guān)技術(shù)提高的情況下，氣味商標被納入《商標法》中是必然趨勢，在此探討氣味商標的合理性，為其成為可注冊要素提供學理分析。

【注釋】

①黃靜,王誠,曾一帆.感官品牌傳播策略研究述評[J].統(tǒng)計與決策，2012,9:173.

②田雯杰.聲音商標的分類研究.商,2014,22:216.