優先購買權的性質探討

(貴州建設職業技術學院　貴州　貴陽　551400)

一、優先購買權概說

優先購買權(Right of Preemption)，又叫優先承買權，源起于古代的交易習慣，并且隨著社會的進步和時代的變遷而演化成為民法中的一項重要制度。優先購買權作為一項看似“限制契約自由的制度”而備受爭議。當前，學者對優先購買權的性質的理解和認識呈現出多樣性的特點。

二、優先購買權各種學說對比分析

(一)期待權說

期待權說認為優先購買權是與既得權相對的一種權利，還未現實化，還處于期待狀態。持該說者認為，優先購買權是一種建立在基礎法律關系之上的權利，在義務人將標的出賣給第三人之前，其僅具備權利的部分要件而應受法律保護；當且僅當出賣人將標的出賣給第三人時，權利人才能獲得完整的優先購買權。

該觀點不符合邏輯。理由如下：其一，該權利始于義務人向基礎法律關系人以外的第三人有償轉讓標的瞬間，消滅于權利人行權、除斥期間屆滿以及權利人拋棄之時；在該權利產生之前認為其為期待權于事物發展邏輯不符。其二，義務人轉讓標的這一行為是不確定的，基礎法律關系的存在并不能構成合理期待的理由，而僅僅是該權利產生的條件。通常來說，期待權所期待的未來的權利是相對確定的。如果認為有產生條件的權利都是期待權的話，那幾乎所有的權利都是期待權；其三，在義務人對外轉讓標的時，優先購買權就產生了，而此時說其為期待權也是不對的，因為此時權利已經是可以行使的既得權了。該觀點認為優先購買權是期待權，其實際上是在描述優先買權產生之前的事實狀態。

(二)請求權說

在請求權基礎之上又有三種學說，分別是締約請求權說、物權性質的請求權說和附有強制締約義務的請求權說。持締約請求權說者主張優先購買權是權利人對義務人的買賣締約請求權。而按照買賣合同之原理，需要交易的雙方有要約與承諾，并且雙方意思表示一致，買賣合同才成立。物權性質的請求權說認為，優先購買權是權利人依法對義務人享有的一種物權性質的請求權，得直接對抗第三人。附強制締約義務的請示權論者認為，權利人得請求標的所有與人與之締結買賣合同，義務人非有正當理由不得拒絕承諾。

雖然該三種學說說法稍有差異，但實際上都表明了堅持優先購買權是一種請求權。然而，請求權的形式只是優先購買權在一定發展階段的效力狀態。請求權在性質上屬于延伸性的手段性權利，有特定的義務主體，權利擁有者只能請求相應的義務主體為一定行為，包括作為和不作為。因此，不能因為“請求”是優先購買權的行使權利的表現方式就簡單地把它定性為請求權。

(三)物權說

持該觀點的論者認為因優先買權具有物權可以對抗第三人的性質，應確立為一項物權。另外一些支持者認為其為物權，但既不是用益物權，也不是擔保物權，而是屬于形成權的物權取得權，是一種獨立類型的物權。

筆者認為，在定性優先購買權的性質的時候，持論者看到它所具有的對抗的效力，但是忽略了物權的根本屬性是支配性這一點。固然，優先購買權因其特殊的優先性而具有一定的對抗性，但這僅是其效力表現形式，并非是其實質特征。就優先購買權來說，其對權利人而言不具有確定的實質性利益，只有在適當行使權利后才可能獲得利益。筆者認為，優先購買權的性質不是物權，而僅僅是其具備物權的一些特性。

(四)形成權說

持形成權說者分兩派：一派是“附條件的形成權說”。該觀點認為優先購買權是形成權，還更進一步地明確指出義務人將標的出賣給第三人是其停止條件。所以該權利是附條件的形成權，這是我國學者的主流觀點。另外，持該觀點的有些學者認為，權利的發生與權利的行使屬不同層次的概念，應嚴格加以區分，而義務人將標的賣與第三人是該優先購買權行使的停止條件。但是，該觀點同樣有缺陷:一是此處的“條件”實際上是優先購買權產生的條件，而不是權利相關人的民事法律行為效力的開始或終止的條件；二是任何權利都有其發產生條件，不能就此認為這都是該權利所附有的“條件”，如果把權利的產生條件作為其所附的“條件”，那么任何權利都是附“條件”的權利。這樣理解顯然有理解泛化之嫌。另一派是形成權說，根據形成權說的觀點，優先購買權是一種形成權，權利人可以僅通過單方的意思表示就在自己與相對人之間成立買賣合同。

筆者認為此觀點描述了優先購買權行使中的一種情形，但不能據此把優先買權的性質界定為形成權，而應該在探求立法之目的、利益之平衡、權力之行使以及效力之狀態后綜合考量。

三、學說綜合評析

期待權說把權利產生之前的權利可能產生的期待狀態視為權利本身，從而得出優先購買權為期待權的結論，于事物發展之邏輯不符。請求權說描述了優先購買權的效力結果狀態。事實上，權利一定包含某種利益。為了滿足其利益，或為維護其圓滿之狀態，均具有或者可能發生一定的請求權，的請求他人為一定的行為(作為或不作為)。請求權是權力的作用的樞紐。不能因權力的最終保護需借助請求權就把權利定性為請求權。物權說是與債權說相對的。原本這應該是權利效力方面的問題。從優先購買權本身來看，其既不是單純的物權也不是單純的債權，而是一種特殊的權利形態，表現為基礎法律關系映射的可能潛在的不確定性利益。形成權說描述的是權力的一種行使狀態。

各種學說實際上都存在欲將“優先購買權裝進現有理論口袋”的傾向。優先購買權是一項特殊的權利，要把它簡單地歸入現有的權利體系中的某一類權利是非常困難的，而且也是沒有什么意義的。更何況現有的權利體系的完整性和合理性尚值得懷疑。

鑒于此，筆者認為，沒有必要一定要把它歸入那一類權利，宜保留優先購買權的整體獨立性，在其內涵中豐富其內容。豐富的內涵具體如下：

(1)優先締約請求權。義務人于出賣標的時通知權利人或者權利人知悉而參與該標的競買，此時為競買上的優先購買權。義務人最后如果承諾，在價格和條件相同的情況下，必須向權利人作出承諾。

(2)附條件的形成權。義務人與第三人簽訂了合同但標的未交付前，合同中約定或者未約定權利人行使優先購買權的，在權利人和義務人之間直接成立以義務人和第三人之間的合同為內容的買賣合同，且該合同有優先于義務人與第三人之間的合同履行的效力。該情況下是把義務人對第三人的承諾視為對權利人的承諾，這樣才符合優先購買之“購買”。義務人與第三人買賣成交后，如果第三人不是善意，則可請求法院認定義務人與第三人的交易無效。同時在權利人與義務人之間成立以義務人和第三人之間的合同為內容的買賣合同。在該情況下是實際上是把義務人對第三人的承諾視為對權利人的承諾，這樣才符合優先購買之“購買”?？芍苯诱埱蠓ㄔ簭娭圃摰谌讼蚱浣桓稑说?，并將價金交付于義務人。而第三人的損失則可向義務人主張。

(3)侵權損害賠償請求權。義務人與第三人之間訂立了合同且標的已經交付時，如果第三人為善意，則義務人與第三人之交易為無瑕疵交易，權利人只能請求義務人承擔侵權之責。唯有如此分解，優先買權的性質才得以明確，各方的利益才得以平衡。至于每一具體操作環節，則按實際的事實狀況參照與之最為相似的民事制度即可。

總之，任何權利的存在都是為了利益的合理平衡而存在。優先購買權是契約自由原則之下的一種特例。關于優先購買權性質的爭論也無法在學界形成統一的共識。各種學說試圖用統一的尺度將優先購買權囊括入理論之內，但都未能完整自圓其說?；蛟S保留優先購買權的整體獨立性，在其內涵中豐富其內容是一種創新的出路。