實物契約的類型化研究與評論

(四川大學法學院　四川　成都　610000)

一、實物契約的起源

蓋尤斯在《法學階梯》中將契約之債分為四種，即“債的締結或者是通過實物，或者是通過話語，或者是通過文字，或者是通過合意。”①優士丁尼在《法學階梯》中，除將實物之債的范圍擴大之外，他繼續遵循蓋尤斯對契約之債的分類，同時結合當地的交易習慣，把契約分為實物契約、口頭契約、文字契約和合意契約。②

公元2世紀，法學家蓋尤斯在《法學階梯》中僅提到一種要物合同即消費借貸。Gai.3.90稱：“債可以通過物(的交付)締結，比如消費借貸。”但在被歸于蓋尤斯名下的《日常事務》或《金言》中，使用借貸、寄存、質押亦被當作要物合同(D.44.7.1.3-6)。優士丁尼《法學階梯》將要物合同概括為消費借貸、使用借貸、寄存、質押四種。它們的共同特點是，債不是產生于協議本身，而是產生于某物已被給付這一事實，其實質在于要返還所接受的物。

二、實物契約的具體類型

1.“消費借貸”

在諸要物合同中，消費借貸產生得最早，有論者認為在十二表法時期它就已經存在。消費借貸是指因交付一定數量的金錢或可替代物而成立，并且受領人有義務在合同約定的期限到來之時，返還同樣數額的金錢或同樣數量、同等品質的可替代物。由此可見，消費借貸是無息借貸，故屬于友誼性、禮節性的借貸。

現代各國民法存在兩種立法：一種將消費借貸一般情況下規定為實踐性合同為主，另一種將其定性為諾成性合同。將消費借貸規定為實踐性合同的國家有日本、我國臺灣地區等。比如，《日本民法典》第587條規定：“消費借貸，因當事人一方約定以種類、質量及數量相同之物返還，并從相對人處受取金錢或其他物，而發生效力。”將消費借貸規定為諾成性合同的國家，比如瑞典。《瑞士債法典》在第312條規定：“消費借貸合同是指出借人同意交付一定數額的金錢或者其他可代替物于借貸人，借貸人同意返還同數量金錢或者同質同量的財產的合同。”

2.“使用借貸”

使用借貸原則上是以不可替代物的特定物作為標的物，并為特定的使用目的而設立的借貸。這種合同的主義務是在約定的使用期限屆滿后，借用人應當返還該特定標的物；如未約定使用期限的，借用人可以在合理期限內保留該特定標的物。

現代立法中對于使用借貸的規定，幾乎均建立在羅馬法的基礎之上。各國法律規定的差別基本與消費借貸中的情況相似，多數國家民法確認使用借貸為實踐性合同，少數國家的民法典如蘇俄、瑞士等規定為諾成性合同。比如，《瑞士債法典》第305條規定：“使用借貸合同是指出借人同意交付財產給借用人無償使用，借用人同意使用后返還該財產的合同。”

3.“寄存”

寄存合同是指將動產交給他人保管的合同，合同的主要義務是受寄人應當使物處于安全狀態并且不能使用寄存物，倘寄存人提出要求，受寄人即應返還寄存物，該物應與接收時的狀態大體相同，但可以有合理損耗。雖說要物契約在成立上對嚴格形式主義有所突破，但受類型化的制約，“寄存”仍然沒有突破要物契約的界限。

現代民法中的保管合同制度即發端于羅馬法中“寄存”的概念。近代各國民法在繼承羅馬法規定時雖然發生了不同程度的變異，但對“保管”的要物屬性予以認可的情況占大多數。法國、日本以及我國民法等都將“保管”作為要物合同進行規定。隨著保管合同標的物范圍不斷擴張，傳統意義上的保管合同逐漸分化，并呈現出諾成化趨勢。

4.“質押”

在羅馬法上，移轉質物的占有與質押合同的成立被聯系在一起，因此質押合同也被當作要物合同的一種。該合同的主義務是在債務因清償等原因而消滅的情 況下，債權人完好地歸還質押物，即所謂質押合同自質物移交于質權人占有時生效,因此屬于要物合同。

由于羅馬法將質押合同是要物合同的一種,因此，當前絕大多數國家和地區的學者認為質押合同是要物合同，我國也有學者持這種觀點。當然認為質押合同是諾成合同的學者也不在少數，我國就有學者認為“質權的設定為物權設定的一種”。③這種觀點認為，質權的設立以質物的移轉占有為條件，但出質人與質權人訂立的質押合同，自成立時生效，移轉質物之前并非不發生效力。我國《擔保法》第64條規定，出質人與質權人應該以書面形式,質物移轉于質權人生效，顯然將質押合同的生效與質權的設定混為一談。

三、實物契約制度對我國《合同法》的影響

在羅馬私法上，要式契約的成立需要具備嚴格的形式，這體現了羅馬契約制度的本質特征。作為要式主義的例外，實物契約和合意契約雖然不要求具備要式主義的特定形式，但要求實行類型強制主義。據此，有學者認為，羅馬法的契約系采用類型強制。從這種意義上說,它不過是形式主義的例外。因此，羅馬法未正面處理何以消費借貸等約定自身并無拘束力的問題。

基于現代民法中的契約自由原則，當事人在不違反法律強制規定或公序良俗原則的范圍內，可以訂立任何內容的債權合同。由于羅馬法中非要式契約的數量是封閉的，即使在合意契約中，合意也不足以產生契約；要成為契約，就必須符合某種法定契約類型的條件。但在法律實務中，消費借貸等約定的無償性決定了當事人不便采用要式口約。法律進行干預之后，行為的無償性也決定了交付或受領義務自始未被承認，已受領的物的返還是重點解決的問題。在意思普遍具有拘束力的背景下，值得考慮的問題是，為保護無對價而承擔義務者，有無必要對無償的消費借貸等約定作特殊處理。④由于傳統要物合同因其無償性欠缺客觀意義上的原因，也就是說欠缺允諾人方面的利益，在當事人看來，此種允諾如果沒有采取嚴肅形式就是無效的。

在受契約自由原則支配的現代合同法中，要物合同的存在即非其本性使然，亦無以藉其所旨在實現的價值目標而完全正當化。可以說，要物合同的根基已然相當脆弱。而今天，給予要物合同的存在重大打擊的還在于傳統要物合同的有償發展趨勢。面對要物合同之困，我國立法應如何選擇？在筆者看來，有償的要物合同的設計除有法律傳統方面的說明外，其他本體論之外的正當性已經全無，應將它們諾成化。相反，無償的傳統要物合同無需加以諾成化改造。當然，在具體的制度設計上，可以既考慮俄羅斯的經驗——既在無償合同定性的前提下規定傳統的要物類型，又在有償合同定性的前提下規定相應的諾成類型；同時，考慮意大利的經驗——不但承認傳統要物合同，而且不放棄要物合同的立法技術，在適當的場合用以設計非傳統要物合同。

【注釋】

①(古羅馬)蓋尤斯.法學階梯[M].黃風譯.北京：中國政法大學出版社，1996.226頁

②(古羅馬)優土丁尼.法學階梯[M].徐國棟譯.北京：中國政法大學出版社，1999.343頁

③鄭永寬.要物合同之存在現狀及其價值反思[J].現代法學,2009(01)：53-64頁

④王洪.要物合同的存與廢——兼論我國《民法典》的立法抉擇[J].上海師范大學學報(哲學社會科學版).2007(04)：28頁