正當防衛中防衛意圖必要性之理論探討

(鄭州大學　河南　鄭州　450000)

在我國通說的觀點中，多將正當防衛的主觀條件稱為“防衛意圖”。陳興良教授在他的著作中提處，所謂防衛意圖是指行為人意識不到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。防衛意圖對于正當防衛成立與否的判斷而言是否必要，是德日刑法理論中爭論不休的問題。防衛意圖必要說與防衛意圖不要說的對立，最初是以主觀主義刑法理論與客觀主義刑法理論的對立為基礎，近幾年逐漸表現為行為無價值論和結果無價值論的博弈。

一、基于行為無價值論的防衛意圖必要說

行為無價值論以規范違反說為基礎，認為違法性的本質在于違反法秩序的觀念，以“行為”作為中心，在判斷違法性時首先考慮該行為人基于怎樣的意圖實施了怎樣的行為，再考察該行為引發什么樣的結果。受行為無價值論的影響，在正當防衛的主觀因素方面，防衛意圖必要說在較長一段時間內都是占據通說地位的。防衛意圖必要說將沒有防衛意圖的行為排除在正當防衛成立范圍之外，以刑法中的行為都是由主觀要素和客觀要素所組成的理論為依據，主張正當防衛也應當承認主觀的正當化要素。這一觀點雖然是對主觀因素的強調，但也是對行為無價值與結果無價值的二元論的默認。

在日本，有學者以日本刑法第36條規定的“正當防衛就是從緊迫的不法侵害中防衛自己或者他人的權利免遭侵害而不得已事實的合法化了的行為”，作為防衛意圖必要說的理論依據。該觀點提出，“根據刑法第 36 條的規定，行為要與侵害相當。所謂行為，是指行為者意識的客觀表現，不能認為與意識無關。為了使行為與侵害相當地進行，但如果以偶爾出現的不法侵害為依據來認定相當關系那就成問題了。”我國刑法學界的通說與行為無價值論的判斷方式相類似，在認定行為是否具有社會危害性時，除了要考慮行為本身的性質和引起的危害后果，還要考慮行為人行為時的主觀意圖。同時，我國《刑法》第二十條也明確規定了正當防衛是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為”。由此可以看出，我國通說也是支持防衛意圖便要說的，以防衛意圖作為正當防衛的必要條件，只有存在防衛意圖才能阻卻防衛行為的違法性，若無則為單純的侵害行為。即使在防衛意圖之外，還存在諸如憎恨、激憤之類的道德動機，仍然不妨礙對防衛意圖的判斷。

二、基于結果無價值論的防衛意圖不要說

結果無價值論以法益侵害說為基礎，認為違法性的本質在于對法益的侵害，以“結果”作為中心，在判斷違法性時首先考慮該行為造成了什么樣的危害結果，然后再追溯該結果是由什么樣的行為所引起的，由此來判斷行為是否具有社會危害性。結果無價值論認為違法性的本質在于對法律所保護的法益造成了實質損害或者威脅，結果防衛意圖不要說，即防衛行為只要在客觀上達到了制止不法侵害、保護法益的防衛效果，都應當被認定為正當防衛，至于行為人的主觀意圖在所不問。正當防衛大多數都是在緊急情況下出于條件反射的本能而實施的行為，行為人在短時間的反射弧內不可能具有明確的防衛意圖，因此不應當將防衛意圖納入正當防衛成立的標準進行考察。

主張防衛意圖不要說的日本學者提出，“防衛行為要與正在實施的不法侵害相當，但有時由于恐懼、驚駭、興奮等原因，行為人往往會不顧一切，因而常常難以認定明確的防衛意圖。防衛意圖必要論者主張如果沒有積極的防衛意圖，就不能成立防衛行為。如果真的貫徹這一主張，那么很顯然，正當防衛的范圍不是受到限制了嗎？”山口厚教授也有類似論斷，“將故意理解為責任要素，那么主觀的防衛意圖作為違法要素的性格也會被否定,防衛意圖這種反映心情的主觀要素,充其量不過是責任要素而已。若將防衛意圖理解為單純對事實的認識，也并不會影響法益侵害結果的發生，仍然只是責任要素而已。”近年來，我國刑法學界漸漸有支持不要說的聲音，其中以張明楷教授為代表，對只有主客觀相一致的正當行為才排除犯罪成立的觀點表示疑問。張明楷教授認為，成立犯罪要求主客觀相一致，并不意味著成立犯罪的行為也必須主客觀相一致；即使將防衛意圖視為正當防衛的條件，也只能得出不具有防衛意圖的行為不是正當防衛，而不能直接將該行為判定為犯罪。由此可見，防衛意圖不要說為了避免縮小正當防衛成立的范圍，著重強調從客觀角度來認定違法性，忽略防衛的主觀因素，認為只有要求行為達到防衛效果才是符合現實情況的。

三、本文觀點

在上述觀點中，本文認為防衛意圖不要說略有不妥。首先，不要說將正當防衛與行為人本能的條件反射相混淆，從而忽略了人的道義責任感和主觀能動性，這是不合理的；其次，不要說只強調制止不法侵害的結果發生即可，即使行為人出于明確的犯罪意圖而實施的攻擊行為，只要在一定程度上克制不法侵害人，制止了原不法侵害，則可被認定為正當防衛，從而掩蓋行為人的犯罪意圖。這是對新產生的不法侵害的保護和縱容，違背正當防衛通過法律來維持社會秩序和保護公民合法權益的宗旨，阻撓了法律實現追求公平、正義和秩序的價值；最后，不要說通常以主觀意圖不好把握為借口，單就客觀上侵害結果或者危險的有無來進行實質的判斷，這種做法實際上是在避難就易，因為客觀結果總是直觀明了地擺在人們眼前，唾手可得。主觀意圖不好把握并非無法把握，判斷一行為是否屬于正當防衛，除了要從結果上進行把握，還要考察行為人的防衛意圖，從客觀事實中推敲主觀思想，防衛前的準備、實施的手段及時間等客觀方面都能反映出主觀意圖。

防衛意圖必要說的觀點是可取的。行為人實施的行為是有意識支配的、有目的活動，應當是由主觀和客觀兩方面的要素構成，正當防衛亦理應如此。防衛意圖支配防衛行為，防衛行為反映防衛意圖，從而完成主客觀相統一的活動。因此，防衛意圖應當作為正當防衛在主觀方面阻卻違法性的要素，不具有防衛意圖的行為即使在客觀表面上達成了制止不法侵害的效果，也不能被當作正當防衛來對待。

【參考文獻】

[1]陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社2006年版，第42頁

[2]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社2003年版，第744頁

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[4][日]木村龜二：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第201頁

[5][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶、王紹武譯，中國人民大學出版社2011年版，第124頁