《合同法》中格式條款制度的立法架構、缺陷與完善

(四川大學法學院　四川　成都　610000)

格式條款有助于大批量交易的發(fā)展和合理化，簡化交易程序，降低交易成本，提高交易效率。然而，正如弗里德里希·凱斯勒所言：“特定的標準合同……在強有力的工業(yè)和商業(yè)巨頭手中成為了一個有效的工具，使其能夠對一大堆順從的人強加一種他們自己的新的封建秩序”①，現(xiàn)實生活中，諸如特價商品概不退換、合同的最終解釋權歸屬規(guī)定、協(xié)議管轄條款的霸王條款頻繁出現(xiàn)。在此背景下，本文從現(xiàn)行《合同法》的規(guī)范入手，結合比較法上的經(jīng)驗，全面分析其立法架構及缺陷，最終提出相應的完善建議。

一、《合同法》上格式條款制度的立法架構

1999年我國《合同法》首次明確了格式條款的相關概念、訂立、效力及解釋等內(nèi)容。2009年，最高人民法院頒布《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)，對格式條款的說明及效力問題作出了更加明確的規(guī)定。

1.格式條款的概念。《合同法》第三十九條第二款明確了構成格式條款的三大要件：重復使用、預先擬定、未經(jīng)個別協(xié)商。該概念也是目前國際民法學界較為認可的一種界定方式，例如在《歐洲示范民法典草案》第2-1 109條中即有類似條款②。

2.格式條款提供方應遵循的義務。《合同法》第三十九條第一款確定了格式條款的提供者需遵循的兩個義務，一是依據(jù)公平原則確定雙方之間的權利義務，二是對免責及限責條款的說明義務。《合同法解釋(二)》第六條進一步明確了該說明義務的合理方式。

3.格式條款的效力。《合同法》第四十條的規(guī)定了格式條款無效的情形。針對該條款與《合同法》第三十九條造成的免責或限責條款的效力沖突問題，《合同法司法解釋(二)》在第九條及第十條中予以明確。綜合分析，首先，格式條款的提供方未盡特別提示或說明義務，相對方可向法院申請撤銷該格式條款，也即格式條款為有效但可撤銷狀態(tài)。其次，格式條款提供方未盡特別提示或說明義務，且該格式條款本身符合法定無效情形，法院應依職權直接認定該格式條款無效。

4.格式條款的解釋。《合同法》第四十一條規(guī)定確定了我國合同法上格式條款解釋的“有疑義應為表意者不利解釋”原則③、個別商議條款優(yōu)先原則。

二、我國《合同法》中格式條款制度的立法缺陷

1.格式條款提供方提請注意的義務僅限于免責或限責條款。根據(jù)目前《合同法》的規(guī)定，針對除免責或限責條款之外的其他條款，格式條款提供方似乎無需經(jīng)過任何提請注意即可納入合同。而事實上盡管格式條款的接收方?jīng)]有協(xié)商條款內(nèi)容的權利，但仍有接受或拒絕相關合同的權利，因此格式條款提供方的提請注意義務應擴大到格式條款的所有內(nèi)容。

2.未經(jīng)提示說明的免責或限責條款可撤銷條款違背法理。針對可能存在不公平現(xiàn)象的免責或限責條款，《合同法》規(guī)定了格式條款提供方的提示說明義務，《合同法司法解釋(二)》規(guī)定了違反該義務則相對方可提請法院撤銷。根據(jù)民法理論，一項民事行為可撤銷的前提是該行為已成立并生效。但未經(jīng)提示說明的免責或限責條款，直接導致的是相對方并不知道或是雖知道但由于內(nèi)容艱澀難懂而不能知悉其含義。而基于這樣的“不知”或“不懂”所做出的承諾不能算作一個有效的承諾④。也即合同雙方尚未就該事項達成合意，該格式條款尚未生效。由此，未經(jīng)提示說明的免責或限責條款立法上的“可撤銷”與法理上的“未生效”相沖突，造成邏輯混亂。

3.《合同法》上的格式條款制度立法體系混亂、殘缺。首先，《合同法》對格式條款的規(guī)制位于第二章“合同的訂立”，但該章所涉除合同訂立外，還包含格式條款的概念、提供方的義務以及效力和解釋規(guī)則，以上構成標題與內(nèi)容的不相對等。其次，該章名為“合同的訂立”，但卻僅限于公平確立雙方權利義務原則與免責限責條款的提示說明義務，針對更為重要的格式條款納入規(guī)則卻只字未提。顯然，這種規(guī)范對相對人的利益維護以及市場交易秩序的維護是即為不利的⑤。再者，對比《歐洲示范民法典草案》，可以發(fā)現(xiàn)我國格式條款制度過于簡陋殘缺，如缺乏對格式條款進行效力判斷的考量因素，未建立相應的“黑名單”、“灰名單”的法律指引等。

三、我國《合同法》中格式條款制度的完善

1.增加“未經(jīng)個別磋商”條款，并在此基礎上確定該條款的提請注意義務。《合同法》上格式條款的概念規(guī)定符合國際上的一般界定，對此予以保留，并將此作為狹義上的“格式條款”。考慮到實踐中存在部分條款雖非重復使用，但的確是合同一方當事人單方提出且不允許對方當事人予以修改的情況，立法上可增加“未經(jīng)個別磋商”條款。同時，為照顧國內(nèi)民法學界的學術用語習慣，將狹義的格式條款與“未經(jīng)個別磋商”條款合并，作為廣義的格式條款。需要說明的是，本文語境下的格式條款制度即為廣義的格式條款。“未經(jīng)個別磋商”作為格式條款概念的三個構成要素之一，并非格式條款的下位概念，也并非同義概念。立法上“未經(jīng)個別磋商”條款的界定可參考《歐洲示范民法典草案》⑥的定義：未經(jīng)個別磋商的條款指“一方當事人所提供的合同條款，不管是否構成格式條款的一部分，只要是對方當事人不能影響其內(nèi)容的形成，尤其是該條款實現(xiàn)已經(jīng)擬定好，即為未經(jīng)個別磋商的條款”。

2.增設格式條款納入制度。格式條款的納入是格式條款內(nèi)容控制及解釋的前提條件。借鑒各國經(jīng)驗，立法上的制度完善可以從以下方面做出規(guī)定：(1)簽字。一般意義上，當事人的簽字即為認定格式條款已訂入合同。同時，簽字后的格式條款成為合同的組成部分，并不意味著該格式條款當然地約束相對人，而是適用格式條款效力評價的前提。(2)提請注意。根據(jù)上文分析，提請注意義務并不僅限于免責或限責條款，而應針對于所有未經(jīng)個別磋商的條款。同時需明確聽注意的方法、時間及合理程度。

3.完善格式條款的效力規(guī)則。區(qū)分無評價可能性的格式條款與有評價可能性的格式條款。目前我國《合同法》上有關格式條款效力認定的條款均為需借助法官價值判斷的有評價可能性的條款，為增加法律的可預見性及確定性，可參考歐盟各國的做法，增設格式條款“黑名單”(又稱為禁止條款表)，規(guī)定視為無效(即無評價可能性)的特定類型的合同條款。

4.完善《合同法》上格式條款制度的體系。出于法律條文邏輯合理化的目的，格式條款制度應在《合同法》中單獨作為一章，或者新增一章“合同的內(nèi)容”，將格式條款制度及分散規(guī)范的與合同內(nèi)容有關的內(nèi)容一并整合在該章中⑦。具體到格式條款制度的體系化建設，其應當包含概念界定、格式條款的納入制度、格式條款的效力規(guī)則、格式條款效力判斷的豁免條件、格式條款的解釋等內(nèi)容。

【注釋】

①凱斯勒：《格式合同——關于合同自由的一些思考》，《哥倫比亞法律評論》第43卷第629/640頁(1943)。

②詳見《歐洲示范民法典草案》第2-1 109條。

③李紹章：《格式條款的契約法理與規(guī)制分析》，《南昌大學學報》(人文社會科學版)，2012年9月第5期。

④李松曉：《論我國格式條款立法的缺陷與完善》，《學習與探索》2014年第8期。

⑤蘇號朋：《論格式條款訂入合同的規(guī)則》，《羅馬法、中國法與民法法典化：物權與債權之研究》272頁，中國政法大學出版社，2001年。

⑥詳見《歐洲示范民法典草案》第2-1:110條。

⑦范雪飛：《論不公平條款制度》，《法律科學(西北政法大學學報)》，2014年第6期。