“互聯網不正當競爭行為”的認定與分析
——以新《反不正當競爭法》為制度背景

(西北大學　陜西　西安　710127)

1993年9月2日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議審議通過了我國第一部具有實際意義的《反不正當競爭法》。截止2017年底，已經走過了漫長的24年的道路。在過去的這二十幾年里，中國經濟發展迅速，尤其是互聯網的發展帶來了許多新的不正當競爭形態。

《反不正當競爭法》修訂草案歷經三次審議，終在201711月4日的全國人大常委會第三十次會議上高票通過，并將于2018年1月1日起正式實施。新《反不正當競爭法》聚焦當前市場競爭中出現的新情況和新問題，具有前瞻年性的規則制定更有利于鼓勵公平競爭和保護經營者、消費者的合法權益。

近年來，互聯網領域不正當競爭行為所引發的糾紛層出不窮。例如騰訊科技(深圳)有限公司訴北京搜狗科技發展有限公司等不正當競爭糾紛案，上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信(北京)科技有限公司等不正當競爭糾紛案，北京金山安全軟件有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京奇虎科技有限公司訴北京金山安全軟件有限公司、貝殼網際(北京)安全技術有限公司等不正當競爭糾紛案等，都造成了社會輿論的廣泛關注和探討。在信息科技時代，必須要加大對互聯網領域中相關爭議的規制和解決，才能更好地適應時代的發展和進步。

日前，修訂后的《反不正當競爭法》通過，其中多處涉及互聯網領域的內容，可以說這些條文是在目前所處的互聯網大背景下應運而生的。互聯網領域的不正當競爭行為，一部分屬于傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸，一部分則屬于互聯網領域中特有的、利用技術手段進行的不正當競爭行為。對于前者，《反不正當競爭法》(2017)在相應條款中增加了新情況，對于后者，該法專設一條進行規制。筆者將結合案例對該法修訂后體現的互聯網元素進行全面梳理。

《反不正當競爭法》(2017)第六條第三項規定，擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的，構成商業混淆的不正當競爭行為。

當前互聯網已經成為越來越多的市場主體進行宣傳甚至經營的重要領地，與互聯網相關的標識，如域名、網站名稱、頁面等，已經能夠起到區分和識別市場主體的作用。

此次《反不正當競爭法》修訂的最大亮點在于新增的第十二條，即規制互聯網領域的不正當競爭條款。新修訂的《反不正當競爭法》增加了第十二條的規定，規制互聯網不正當競爭行為。該條款分為兩個方面。一個是宣誓性條款，解決的是互聯網發生的競爭行為應受到《反不正當競爭法》的規制，如果不是利用技術手段實施的不正當競爭行為，應適用《反不正當競爭法》第二章規定的其他六種具體不正當競爭行為的條款。另一個是概括性條款，明確規定以利用技術手段所產生的互聯網不正當競爭行為的規制要件。如前所述，既然對互聯網競爭行為已經設置專門條款，從立法目的上就建議不再適用《反不正當競爭法》第二條的一般性條款。

需要強調的是，新《反不正當競爭法》刪除了與《反壟斷法》交叉的相關條款。新《反不正當競爭法》第十二條第(三)項“惡意不兼容”的規定，從內容上和《反壟斷法》第十七條的“拒絕交易”產生了一定交叉。在現實執法中，對于“惡意不兼容”應考量三個要素：不兼容是針對不特定主體產生的還是針對特定主體產生的；損害的是實施主體自身的經營利益，還是消費者的利益或社會公眾利益；對競爭效率與市場秩序的影響是正向的、反向的還是幾乎沒有。

新增該條款有三方面的考慮和現實意義：一是從經濟因素看，無論是消費者、經營者或是社會公眾，對互聯網領域的關注度、投入度都超出以往任何一種市場領域。法律對已經達到規模化的互聯網領域進行單獨規制，是經濟選擇的必然。二是從市場因素看，對互聯網競爭違法行為的具體認定，可以提高社會市場主體對競爭行為評價的正確性、指引性和可預測性。三是從執法因素看，這種案件比例的高發性和市場主體的需求性，形成特殊的不正當競爭行為的類型。因此，對這種特殊類型予以規制，有現實司法和執法的考量。

同時，在適用第十二條時，需要建立“行為規制的思路”，即分析該行為主觀意圖的目的是單純為了競爭還是擾亂市場競爭秩序；客觀行為是適用新《反不正當競爭法》第十二條第(一)(二)(三)項規定，還是需用第十二條第(四)項的兜底條款進行規制；判斷競爭結果的有效性，是破壞競爭秩序和社會福利，還是對維護競爭秩序和促進社會福利有正向作用。

從目前的司法判例分析，涉及互聯網的不正當競爭行為大致有三類：流量劫持、妨礙破壞其他經營者的產品或者服務、數據掠奪。流量劫持是指通過技術手段劫持本屬于競爭對手的用戶，誘導用戶使用自己的產品或服務，并對消費者產生實質影響。妨礙破壞行為，是通過技術手段對其他經營者的產品和服務進行定向加害，使產品和軟件無法正常運行。數據掠奪是通過技術手段抓取競爭對手的產品或服務中具有商業價值的數據，通過對數據的商業使用獲取利益。

互聯網的健康發展，離不開國家相關法律規范對互聯網不正當競爭行為的有效規制，方可促進法治社會的實現與互聯網相關產業的又快又好發展。