網絡時代破壞生產經營罪的司法邏輯*

冀 洋

如果說18世紀“允許法律解釋等于放棄堤壩，讓位給洶涌的歧見”是啟蒙法學家的執念，①參見鄧子濱：《中國實質刑法觀批判》，法律出版社2017年版，第255頁。那么“法律需要解釋”如今已達成全面共識，法學方法論、法律解釋學（法教義學）早就成為當今法學知識的絕對主流，然而我們也不能忘記：“法律解釋是一個不連貫、不穩定并因此而聲名狼藉的領域。”②Zachary Price.“The Rule of Lenity as a Rule of Structure”. Fordham Law Review,72 (2004):885.對于當今的刑法解釋而言，罪刑法定雖說是最大的解釋目標，但它也常常面臨挑戰，尤其在經濟社會發展日新月異的時代，刑法文本的“滯后性”凸顯，司法擴張解釋欲望強烈，刑法罪名的“口袋化”趨向嚴重，罪刑法定原則命途多舛，破壞生產經營罪的適用就是重要一例。我國刑法典第276條規定，由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。隨著國家“互聯網+”行動計劃的提出及其成為法學熱詞之后，產生于物理空間的破壞生產經營罪是否毫無阻礙地適用于網絡虛擬空間的損害行為，就成為一個問題。有學者特別熱衷于用刑法“亮劍”網絡虛擬世界的不義行為，他們或出于“蹭熱度”、炮制互聯網刑法學術增長點等緣故，為破壞生產經營罪的擴張解釋和網絡化適用競相背書。但是，刑法的適用過程除了考慮處罰合理性之外還必須要顧及刑法規范的穩定性，且要將后者作為罪刑法定原則的第一要求，刑法不應成為打擊網絡虛擬空間行為的急先鋒，網絡時代破壞生產經營罪的嚴重擴大，不僅會存在違背罪刑法定原則之虞，更會造成諸多法秩序上的矛盾，其司法邏輯值得反思。

一、破壞生產經營罪：網絡時代的“口袋罪”之生成

眾所周知，我國刑法典分則罪狀中有著為數眾多的兜底條款，最高司法機關在對這些規定進行細化時也仍然進一步保留著兜底規定，更糟糕的是司法解釋在對犯罪構成要件進行具體化時又制造了更多新的兜底內容。例如，《刑法》第300條規定“組織、利用會道門、邪教組織或者利用迷信破壞國家法律、行政法規實施的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”。2017年1月25日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條對該罪的入罪門檻進行了列舉，其中第13種就是“其他情節嚴重的情形”，這意味著刑法典中原本沒有兜底條款的犯罪在司法解釋中產生了新的兜底內容，入罪口袋越張越大。在新刑法頒布以前，投機倒把罪、流氓活動罪、玩忽職守罪被習慣稱為“三大口袋罪”，③參見于志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與削減思路》，載《法學家》2013年第3期。如今以危險方法危害公共安全罪、非法經營罪、尋釁滋事罪成為理論界和實務界曝光率最高的“新三大口袋罪”。④對這三個罪名的口袋化分析，請參見張明楷：《論以危險方法危害公共安全罪》，載《國家檢察官學院學報》2012年第4期；葛恒浩：《非法經營罪口袋化的成因與出路》，載《當代法學》2016年第4期；陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象》，載《中國法學》2015年第3期。近年來，破壞生產經營罪儼然有成為又一大“口袋罪”之勢，蓋因對第276條中“以其他方法破壞生產經營”的解釋把控不嚴，“文義不明”遭遇“處罰需求”而致該罪泛濫。

例如，張某為了惡性競爭，在某淘寶網店鋪大批量購買了對方的貨物，在收到貨后故意給予對方差評以降低對方的店鋪信譽。對于此種行為，有學者認為“在數字經濟環境下，‘惡意差評’直接影響店家的搜索排名、購買信譽、銷售數量與營利金額，大量惡意差評往往嚴重涉嫌破壞生產經營，論處破壞生產經營罪更有利于樹立互聯網經濟下保護正常合法生產經營活動的司法意圖，也更符合本罪名的立法初衷”。⑤孫道萃：《破壞生產經營罪的網絡化動向與應對》，載《中國人民公安大學學報》2016年第1期。又如，網民進入電商平臺、社交平臺、游戲平臺等進行信息發布、交流等都需要注冊賬號，人們也基于各種動機如“刷粉”“刷級”“刷單”甚至網絡詐騙等自己注冊或者向別人購買了大量賬號信息，助長了以批量注冊網絡賬號為盈利目的的“灰色產業”。對此，有學者主張“惡意注冊形成的大量虛假賬號，既影響了網絡交易安全，更危及社會穩定，需要刑法介入。在選擇罪名時，應當通過合理解釋破壞生產經營罪，處理惡意注冊等妨害網站和平臺業務的行為。……合理解釋破壞生產經營罪后，可以從容應對我國參差不齊的多元經營模式”。⑥高艷東：《合理解釋破壞生產經營罪以懲治批量惡意注冊》，載《人民法院報》2015年11月18日。論者將上述給予差評、注冊賬號行為分別概括為“惡意差評”“惡意批量注冊”，網絡空間的這些所謂的“惡意”行為引起了一定的實際損害后果如淘寶店鋪差評導致店鋪信譽受損、12306用戶注冊過多導致鐵路購票系統被迫修改與升級等，因而在這些學者看來，“惡意行為”值得用破壞生產經營罪處罰。

但是一方面，論者所言的惡意行為導致的多數后果與行為之間的因果關聯過于牽強和遙遠，如高艷東教授認為，“虛假賬號越多、泡沫越大，引發像金融危機一樣的經濟風險的概率就越高”；“惡意注冊的賬號使用了虛假身份，是網絡犯罪之源。……所以，確保網絡安全，最經濟和簡捷的手段，就是管住網絡賬號。正是基于此，一些發達國家出臺規定，強化賬號的身份真實度，如美國2011年推出的《網絡空間可信身份國家戰略》，旨在建立一個以用戶為中心的身份生態認證系統，……因此，打擊批量惡意注冊，是治理網絡犯罪的迫切要求”；批量惡意注冊賬號增加了運營商的成本，“2007年美國……針對一個500人小公司的調查發現，管理賬號密碼的成本，一年花費約11萬美元左右，平均一個用戶一年的成本是220美元”。⑦參見高艷東：《破壞生產經營罪包括妨害業務行為》，載《預防青少年犯罪研究》2016年第2期。筆者的疑惑是，這里難道存在“蝴蝶效應”？從批量注冊網絡賬號到引發金融海嘯，再到摧毀社會主義市場經濟，中間介入的因素恐怕還有千千萬萬，將批量注冊賬號的行為夸大到如此地步說服力不強。論者多次提到美國《網絡空間可信身份國家戰略》對網絡實名制的戰略要求，從而反映實名制的意義，但那是美國的戰略，我們在刑法之前并沒有如此嚴厲的實名制度，直接用刑法來規制這些行為，是否過于急躁？更值得商榷的是，利用美國2007年的調查研究證明虛假賬號越多公司運營成本越高，那么在我國這個成本是多少？批量注冊賬號會給運營公司帶來多少經濟損失？恐怕這也是難以回答的。另一方面，即便肯定上述后果的存在，但也應當在因果關系認定中對“差評”“批量注冊賬號”行為本身進行獨立評價，而不能采取“唯結果論”。網絡空間內存在著電商、網站自己特有的交易和行為規則，淘寶規則并不禁止買家批量購買貨物、不禁止買家在購買之后按照自己的意志進行差評，各大網站也允許用戶或玩家按照注冊要求提供注冊信息、取得多個賬號，如2014年4月11日騰訊QQ用戶同時在線人數達到2億，⑧參見《騰訊QQ同時在線人數突破2億》，http://tech.qq.com/a/20140412/000129.htm，2017年7月15日訪問。這其中就不排除一人擁有兩個以上賬號的情形且騰訊公司對此并不在意，它看重的就是同時在線的用戶數量而已。所以，論者罔顧了“差評”行為、“批量注冊賬號”行為本身的妥當性，忽視了刑法之前的網絡規范（民事規則），在他們眼里只有“后果”和“刑罰”，只要“惡意”支配下的行為最終帶來了一定的惡果，那么需要祭出刑法大纛，破壞生產經營罪正是在這種思維下淪為“口袋罪”。

再如，實踐中也發生過所謂“惡意好評”的網絡行為。智齒公司通過北京萬方數據公司獲得萬方數據知識資源系統V1.0的使用權并在淘寶網注冊成立店鋪經營論文相似度檢測業務。同在淘寶網注冊經營相同業務的董某為謀取競爭優勢，雇傭謝某6天內多次以同一賬號大量購買智齒公司店鋪商品共計約1500單，并給予好評。之后，淘寶網絡有限公司認定智齒公司從事虛假交易刷銷量并對其搜索降權，造成消費者無法通過淘寶網搜索欄搜索到該被害單位淘寶網店鋪的商品，嚴重影響該公司正常經營。董某被南京市雨花區人民法院和南京市中級人民法院判決構成破壞生產經營罪，這就是全國矚目的首例“惡意好評入刑案”。⑨參見《江蘇省南京市中級人民法院刑事判決書》，（2016）蘇01刑終33號。有學者肯定上述判決，認為“網店經營者為了打擊他人網店正常經營，雇用刷單人對其他網店進行惡意好評刷單，進而導致他人網店被監管部門認定為虛假交易受到處罰的，實際上就是破壞他人生產經營的行為”。⑩參見陰建峰：《網絡刷單行為可能觸犯五項罪名》，載《檢察日報》2017年4月17日。還有學者主張，惡意好評的行為引起平臺處罰并造成經營受損，平臺處罰并不是異常的介入因素，不能阻斷因果關系認定，故反向刷單、惡意好評的行為可以、也應當解釋為“其他方法”，這與殘害耕畜、毀壞機器設備的行為方式之于破壞生產經營具有同質性意義。[11]參見劉仁文：《互聯網時代破壞生產經營的刑法理解》，載《檢察日報》2017年5月9日。可見，不論“惡意差評”還是“惡意好評”都要受到破壞生產經營罪的處罰，但“好評”也完全是淘寶交易規則下買家的正當行為，買1份商品可以給出好評，買1500份商品當然也可以給出好評。“惡意差評”與“惡意好評”在外觀行為上分別給出的是差評與好評，兩者的相同之處在于均為“惡意”，如果認定惡意差評、惡意好評均構成破壞生產經營罪，那么兩者均構成該罪的共同理由莫過于“惡意”這一主觀要件，在惡意、善意、差評、好評四個詞語的組合中，不構成犯罪的也只剩下“善意+好評”“善意+差評”，也即具有決定作用的是“善意”還是“惡意”，在此有罪論者“原心定罪”“刑法誅心”的主觀主義邏輯昭然若揭。

綜上可知，網絡時代催生了不同于傳統社會的新型事物，網絡空間內存在著獨有的行為模式和交往規則，虛擬世界的行動能夠對現實世界中的人及其經濟財產帶來極大影響，因而實踐中存在著以刑法來治理此類行為的巨大需求，學者和司法人員對破壞生產經營罪的適用存在特殊偏愛。面對一個心懷“惡意”的網民，只要他在此意志支配下實施某種行為并對應一定的損害后果，不管行為本身的合法與否、不管行為與結果之間的過程如何遙遠，就有被追究破壞生產經營罪責任的可能，這就是網絡時代破壞生產經營罪口袋化的司法生成。

二、反思目的解釋：破壞生產經營罪的入罪擴張途徑

在法學方法論上，法律適用一般遵循“大前提——小前提——結論”的經典三段論，但三段論倒置在實踐思維中也無可厚非，面對個案，人們基于內心樸素的正義觀可能會率先得出一個是否有罪以及罪與非罪的結論。但問題的關鍵在于，正置的三段論絕非多余，當基于處罰的實質合理性得出論斷時必須重新將大前提擺在第一序位以檢驗結論的妥當性，任何弱化對大前提進行說明義務者，都面臨罪刑法定原則的拷問，目的解釋論采用的正是“反大前提（法條）”的入罪路徑。

（一）目的解釋的入罪擴張邏輯

目的解釋是以法律規范目的（保護法益）來闡明法律規范意思的，“解釋方法之桂冠當屬于目的論之解釋方法，因為只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，最終得出有約束力的重要的法律意思；而從根本上講，其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑”。[12]［德］耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第193頁。目的解釋可以分為主觀目的解釋與客觀目的解釋，但“主觀解釋論與客觀解釋論的問題，在我國基本上已經得到解決，即客觀解釋論幾成通說”，[13]參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期。以至于我們在不加限定的場合所說的“目的解釋”其實就只是“客觀目的解釋”。根據客觀目的解釋論，制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實中。詳言之，一方面，“任何一種解釋結論的正義性，都只是相對于特定的時空、特定的生活事實而言，生活事實的變化總是要求新的解釋結論……解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力”；另一方面，“‘法律意義’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化——盡管法律文字始終不變——也就是隨著生活本身而變化。所以，法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”。[14]參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第92頁。如此一來，立法者在立法之時的所思所想并不具有決定意義，最重要的不是立法者的目的而是解釋者（司法者）在當下案件中所發現的“法律的客觀目的”。目的解釋是一種與文理解釋相對的論理解釋，它遵循的是客觀實質主義的解釋路線，因而目的解釋乃貫穿實質解釋立場的根本方法。

概括而言，目的解釋的應用場合有兩個。一是實質出罪：在行為明顯符合文義時來甄別、排除不值得處罰的行為，為不處罰提供根據。質言之，對違法構成要件的解釋必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度，必須將字面上符合構成要件、實質上不具有可罰性的行為排除于構成要件之外。[15]參見張明楷：《實質解釋的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。劉艷紅教授正是在出罪意義上提倡實質論的：“從主張實質犯罪論的原初意義上而言，應該僅僅將實質犯罪論限于出罪解釋，通過提倡實質的犯罪論，建立‘有罪不一定罰’的出罪機制。”[16]劉艷紅：《實質犯罪論》，中國人民大學出版社2014年版，第95頁。二是實質入罪：在行為已經明顯值得處罰時，通過緩和文義為處罰提供根據。正是在這一場合，目的解釋飽受非議。目的解釋論者首先指出，“刑法解釋方法奧妙無窮，但任何解釋都必須從文理出發，達到刑法分則條文的目的”；但文義解釋往往并不能得出唯一結論，“當不同的解釋方法得出多種結論或者不能得出妥當結論時，就必須以目的論解釋為最高準則”。[17]張明楷：《刑法分則解釋原則（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第353頁。按照該論述，目的解釋的基本流程是以文義為起點、以法律目的為終點，從而意圖達到文義與目的的珠聯璧合，故“目的解釋具有決定性……文理解釋也具有決定性”。[18]張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第35頁。若果真如此，目的解釋論是迄今最“高大上”的解釋方法，但目的解釋論者對法益保護目的推崇使得自己時常面臨的課題不是去證明按照文義得出的結論“是否符合目的”而是按照目的得出的結論“是否符合文義”（大前提）。

對此最經典的分析樣本，便是目的解釋論對真正軍警人員顯示身份實施搶劫的認定。我國《刑法》第263條規定“冒充軍警人員搶劫”作為八種加重處罰情形，這是因為一方面冒充軍警人員搶劫能夠以軍警人員的名號使對方陷入恐慌，為搶劫創造更有利條件，另一方面它極大地敗壞了軍警人員在人民群眾中良好的聲譽和國家衛士的正義形象。但是，真正軍警人員搶劫在這兩方面比冒充軍警人員搶劫的法益危害性更大（如使軍警人員的搶劫便利現實化、真實軍警人員搶劫對軍警人員正義形象的破壞更加嚴重且無可恢復）。據此，學者首先認為“對真正軍警人員顯示軍警身份進行搶劫的，應當比冒充軍警人員搶劫的，受到更為嚴厲的制裁”，然后指出“問題是，在適用刑法關于‘冒充軍警人員搶劫’的規定時，仍然必須說明真軍警人員搶劫的行為，屬于或者符合‘冒充軍警人員搶劫’。換言之，對‘冒充’的解釋必須涵蓋真軍警。”[19]同注[17]，第68頁。前者是目的解釋的當然結論，后者是為了確定這一結論而面對的文義解釋之挑戰。由此可見，論者對“冒充軍警人員”的含義理解不是首先從“冒充”的文義出發而是從“真軍警人員”的嚴重法益侵害性出發，得出真軍警人員搶劫具有更嚴重的處罰必要性，需要“更為嚴厲的制裁”，因而需要考察的問題就是“冒充”能否實現對真軍警人員搶劫的法定刑升格目的，解釋者為達到此結論煞費苦心。最后，論者在文字上終于為實現處罰目的找到了“救命稻草”：“冒充包括假冒和充當，其實質是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應認定為冒充軍警人員搶劫”。[20]同注[17]，第69頁。在解釋者看來，這是一種罪刑法定所允許的擴大解釋，然而在絕大多數學者看來，這種“冒充=假冒+充當”的說辭只是一種拆字游戲而已，[21]參見黎宏、王琦：《刑法解釋方法的適用規則》，載《人民檢察》2016年第21期。是反大前提即反文義的入罪目的性擴張——類推解釋。

（二）破壞生產經營罪的網絡化適用路徑

對于破壞生產經營罪的適用而言，學者采用了與“冒充軍警人員搶劫”同樣的邏輯。如前所述，主張“惡意差評”“惡意好評”“批量惡意注冊賬號”等行為構成破壞生產經營罪的學者首先考慮的是“小前提→結論”即從所謂的法益侵害后果切入，這肯定了網絡行為與傳統破壞生產經營行為之間的危害等價性，這是類推解釋的方法論根源。

例如，學者指出“即便是從網絡時代的角度來理解，被人們用來進行生產經營活動的軟件、計算機信息系統等，有生產資料的性質。因而電腦黑客利用計算機技術，侵入被害人的計算機信息系統，安裝軟件或者傳播病毒，使得他人計算機信息系統崩潰，被害人無法利用該信息系統進行經營活動，與直接闖入被害人經營處所，直接將正在使用中的計算機設備砸毀，讓被害人無法進行經營活動，并無本質區別。”[22]黃曉亮：《惡意好評致使網店被降權處理的刑法評價》，載《中國檢察官》2015年第3期。按照這種對生產經營行為造成妨礙的侵害等價性，破壞計算機信息系統罪與破壞生產經營罪的構成要件類型化已經不再重要。再如，基于批量注冊賬號行為與日本妨害業務罪的危害等價性（所謂的增加經濟風險、破壞互聯網秩序、增加運營成本等妨害網站運營商的業務），學者將我國《刑法》第276條中的構成要件“破壞生產經營”直接等同于“妨害業務”，甚至毫不掩飾地指出“‘破壞’是被立法者完全破壞了的一個術語，無節操無底線。其上限為對事物的物理毀滅（如破壞交通工具罪），中限則是對事物的任何改變（如破壞社會秩序），下限則是沒有客觀意義（如破壞國家統一）。因此，在理論上，對‘破壞’（生產經營）做任何解釋，都于法有據”。[23]同注⑦。論者的解釋目標是將該罪解釋為日本刑法中的妨害業務罪，妄圖證明我國刑法典雖然沒有日本刑法典中的妨害業務罪，但妨害業務的行為在我國仍然可以受到刑罰處罰，這明顯是奔著填補處罰漏洞去的，論者所利用的客觀目的解釋完全是基于危害的等價性而建立在他國刑法典構成要件之上。

又如，有學者針對“惡意好評案”提出了新實質解釋論：“實質解釋為了將行為入罪將‘其他方法’作類推解釋超出了用語的通常含義，而形式解釋固守立法時規定的破壞工農業生產資料的方法，沒有考慮到保護法益這一刑法目的……新實質解釋從保護法益出發，認為只要是侵犯生產經營者法益的行為，都可入罪，不限于破壞工農業生產資料的‘其他方法’，也就不需要把‘降低淘寶搜索排名’類推解釋為類似于破壞生產資料的‘其他方法’，因此，新實質解釋優于時常侵犯國民自由的實質解釋和不考慮行為可罰性的形式解釋。”[24]李凌旭、閻二鵬：《新實質解釋視域下的破壞生產經營罪之構成要件》，載《湖南師范大學社會科學學報》2016年第2期。論者自認為解決了如何說明上述行為符合破壞生產經營罪之文義的難題，其實從上述論證中可以發現“新實質解釋論”確實夠新，因為它的邏輯十分奇妙：一方面認為適用“其他方法”是超出文義的類推解釋，對實質解釋進行了反駁；另一方面，又主張“只要是侵犯生產經營者法益的行為，都可入罪”，也就是說認定破壞生產經營罪只要具備侵害生產經營這一實質侵害性，就可以不管第276條中的“毀壞機器設備”“殘害耕畜”“其他方法”這些明文規定的文字，難道這不是比實質解釋走得更遠？實質解釋論尚且在法條明文規定的“其他方法”上苦思冥想，而新實質解釋論者卻直接拋開所有文字，不要形式而只要實質法益侵害性。至此，上述學者自己全程只考慮法益侵害等價性、行為可罰性，導致犯罪構成要件失去定型性，第276條中的“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法”終究淪為可有可無的贅言，按照論者的意見，法條莫不如直接規定“妨害生產經營的，處……”，如此構成要件包羅萬象、入罪門檻幾近于無。

總之，以“探究社會秩序的客觀精神”為己任的客觀目的解釋形成了網絡時代刑事治理的入罪化思維與導向，[25]參見劉艷紅：《網絡時代刑法客觀解釋新塑造：主觀的客觀解釋論》，載《法律科學》2017年第3期。破壞生產經營罪的擴大適用借助的正是對構成要件的目的性擴張，背后的動力是肯定網絡空間行為與傳統毀壞機器設備、殘害牲畜等行為對他人經營活動的危害具有等價性，基于法益侵害性以及萌生法益保護目的而最終放松了對文本含義的考察，甚至以行為的可罰性欲求繞過我國刑法典而徑直走到外國刑法典當中，將“破壞生產經營”與“妨害業務”整齊劃一，（客觀）目的解釋在網絡時代的功效被發揮得淋漓盡致。但是，構成要件符合性的判斷不是僅僅考察實質可罰性的等價性即可，罪刑法定原則還天然地要求涉事行為與法條文義的等價性，這就告誡我們絕對不能忘記三段論中的“大前提”，目的入罪解釋的反文理性值得重視。

三、罪刑法定與破壞生產經營罪構成要件的嚴格解釋

罪刑法定要求，法律沒有明文規定的行為，不得定罪處刑，這一原則的法典化是啟蒙刑法學家的功績，如貝卡利亞提出“只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權威。任何司法官員都不能自命公正的對社會的另一成員科處刑罰”。[26]［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第10頁。他出于對法官恣意的警覺而反對法官解釋刑法，這是對罪刑法定最完美的要求，但刑法語言的不完美必不可少地需要法官釋法，因而問題的焦點轉為法官應當秉持怎樣的解釋態度。在破壞生產經營罪的網絡化適用中占據絕對主導地位的是客觀目的解釋，其本質是以弱化文義的方式追求刑法文本對社會現實的適應性。從貝氏的“拒絕刑法解釋”到如今這種“刑法的自由解釋”，中間還存在著嚴格解釋之取向，正如韓忠謨所主張，“依罪刑法定之原則，刑法之解釋應從嚴格，所謂罪疑惟輕，以顧全被告之利益，殆為中外古今不易之原則”。[27]韓忠謨：《刑法原理》，北京大學出版社2009年版，第61頁。對于網絡時代刑法解釋自由化而言，認真對待罪刑法定與破壞生產經營罪構成要件的嚴格解釋意義重大。

“嚴格解釋”并非過時的話語，法國現行刑法典第111-4條就明文規定“刑法應嚴格解釋之”。根據盧建平教授的考察，“法國最高法院的判例對此多次申明，刑法規定只能進行嚴格解釋，法官不能通過擴張與類推的方式進行解釋，或者對刑法規定只能進行限制性解釋，但是這一原則并不禁止對法律文本作有利于被告的擴張解釋”。[28]盧建平：《法國刑法中的嚴格解釋及其價值取向》，載趙秉志、張軍主編：《中國刑法學年會文集（第一卷）》，中國人民公安大學出版社2003年版，第364頁。因此，嚴格解釋所代表的是一種“存疑有利于被告人”的刑法適用規則：“在法律的規定不甚明確的情況下，法官應當首先借助于一般的解釋方法（預備性工作、傳統與理性材料），從中找到法律的真正意義……如果疑問依然存在，法官則應當作有利被告的解釋。”[29]［法］斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第140頁。客觀目的解釋論者為了更充分地發揮自己的主觀能動性必然反對嚴格解釋，但他們往往帶有一定的偏見。例如，學者認為“在日本法和英美法上，罪疑唯輕原則僅被視為刑事訴訟法上的證據法則，與實體法之解釋無涉”，[30]參見袁國何：《刑法解釋中有利于被告人原則之證否》，載《政治與法律》2017年第6期。“這一點……沒有什么爭議”。[31]同注[17]，第39頁。但事實并非如此，無論在大陸法系抑或英美法系，嚴格解釋在刑法學中都有著一定的市場，從沒有被歷史淘汰。例如，《國際刑事法院羅馬規約》第22條規定，“犯罪定義應予以嚴格解釋，不得類推延伸。涵義不明時，對定義作出的解釋應有利于被調查、被起訴或被定罪的人”，歐洲人權法院甚至表示對于任何一個對犯罪人不利的刑事擴大解釋會被視為無效。[32]參見［德］埃澤爾：《解釋與類推的區分》，載梁根林、［德］希爾根多夫主編：《中德刑法學者的對話：罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2013年版，第211頁。日本學者山中敬一也主張：“禁止類推解釋仍舊是罪刑法定主義的支柱。通過運用‘存疑時有利于被告’的原則，以‘存疑時即屬類推解釋’這樣的嚴格解釋的精神來面對，在實務上恐怕也是非常重要的。”[33]參見［日］山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年版，第77頁。還有學者針對美國的司法現狀提倡寬大處理規則（the rule of lenity），“寬大處理規則是一個普通法的信條，也被熟知為嚴格解釋（strict construction），這一規則引導法院在解釋法律中的含混之處時遵循有利于刑事被告人（in favor of the criminal defendants）”，[34]Zachary Price.“The Rule of Lenity as a Rule of Structure”.Fordham Law Review,72 (2004):885.“美國刑法的過度寬泛是一個眾所周知的難題……一個堅韌的寬大處理規則是與這一難題最相匹配的解決方案……所以，法院對此應當奉行和強化刑法規定的嚴格解釋”。[35]Zachary Price.“The Rule of Lenity as a Rule of Structure”. Fordham Law Review,72(2004):940-941.所以，嚴格解釋的意義從來沒有消逝，正是由于“努力在裁判案件時實現某種既定目的的主張，將和形式法治產生直接的沖突”這種實務現狀，[36]［美］塔瑪納哈：《法律工具主義：對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學出版社2016年版，第320頁。“刑法應嚴格解釋之”需要被重新回歸主導位置。

只有嚴格解釋才是對罪刑法定原則最忠誠的堅守，因為它既非排斥解釋而又對刑法解釋提出了限制，落實了刑法明確性的要求。罪刑法定的明確性“要求立法者必須在法條或者解釋中明確說明行為違法性的前提，也就是構成要件的應用范圍。依據在于，規范遵守者能夠從法規中預見到，從事何種違法行為會面臨刑罰。還需要保證的是，行為違法性的前提必須由立法者預先制定，而非由法官事后制定”。[37]［德］羅克辛：《德國刑法中的法律明確性原則》，載梁根林、［德］希爾根多夫主編：《中德刑法學者的對話：罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2013年版，第45～46頁。英國法學家賓漢姆也提出，“法律必須可知且最大程度地保證可理解、明確與可預測……刑法的一項重要功能是勸阻犯罪行為，若我們對不該做什么一無所知或者對此難以發覺，我們就不能被勸阻”。[38]See Tom Bingham. The Rule of Law,Penguin Books Ltd,2011,pp.37-38.法律規范的傳遞階段既在立法又在司法，因而明確性原則既是對立法者提出的要求，也波及影響到法官的解釋以及禁止法官造法，嚴格解釋主張因立法不明而導致法官解釋不清的不利后果不應當由被告人承擔，即“存疑有利于被告人”。眾所周知，在事實認定上，存疑有利于被告人是法院在“證據不足不能認定被告人有罪”時必須作出無罪判決的司法義務，[39]Jack B.Wenstein & Ian Dewsbury.“Comment on the Meaning of ‘Proof beyond a Reasonable Doubt’”.Law, Probability and Risk,5(2006) :170-171.一如英國法學家布萊克斯通的名言“放縱十個有罪之人，好過冤屈一個無辜之人”。[40]Federico Picinali.“Two Meanings of ‘Reasonableness’:Dispelling the ‘Floating’ Reasonable Doubt”.The Modern Law Review,76(2013):845.犯罪認定不僅涉及事實的判斷，而且重要的還在于為了最大限度地避免刑罰錯用風險、體現國家對公民權利的尊重，因而事實與規范的符合關系必須達到一定的程度，“在這個意義上，無論是案件事實認定上堅持‘確實、充分標準’，還是事實與刑法條款符合關系‘充足性’或‘充分性’的判斷，秉持的是一致性的法治邏輯”。[41]參見何榮功：《刑法適用也應遵循“排除合理懷疑”》，載《檢察日報》2017年7月6日。因此，“存疑有利于被告人”是法官在刑事法上的事實與規范的一體化要求，嚴格解釋刑法亦為法官的當然義務。

對于破壞生產經營罪的適用而言，嚴格解釋的方式是對第276條中的“其他方法”進行同類解釋。作為一個兜底規定，“其他方法”直接涉及刑法規定的犯罪圈的大小，尤其在經濟犯罪中此類兜底條款事關經濟自由、私法自治的邊界，“對于市場領域中的市場主體，法無明文禁止當可為，應當是一種常態，也是一條鐵則”，[42]蔡道通：《經濟犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國家檢察官學院學報》2016年第3期。那么貫徹罪刑法定的唯一可行方法就是進行同類解釋的入罪限制。有學者認為，“刑法首先是對國民宣告的行為規范，對‘其他’進行同類解釋時，不應只參考‘其他’前面的表述，更應關注‘其他’后面的表述——結尾的定性描述、法定刑設置”。[43]同注⑦。可是，既然將刑法視為一種行為規范，那么難道不是應當將禁止或命令的行為方式向公眾表達清楚嗎？按照“向前看”的同類解釋規則，破壞生產經營罪的構成要件行為是有跡可循的，即“其他方法”應當理解為與毀壞機器設備、殘害耕畜相當的方法，這種“相當”既是一種強度的同類，也是行為類型的同類：一方面“其他方法”必須是毀壞、殘害等物理毀損行為，這是“破壞”行為強度的具體表現；另一方面，破壞的對象是機器設備、耕畜等現實存在的生產經營工具。換言之，“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營”包含了行為方式本身（強度與模式）以及行為對象，“同類規則”同時包含了這兩個要素的同類。所以，“其他方法”應是“與毀壞機器設備、殘害耕畜相類似的毀壞財物的方法，而不是泛指任何方法。本罪實際上是以毀壞財物的方法破壞他人的生產經營”。[44]張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2016年版，第1027頁。實踐中曾發生案件：被告人在擔任某公司銷售員、店長等職務期間，出于擴大銷售業績以助個人升職的動機，違反公司限價規定，擅自低于進價銷售電腦產品，造成公司虧損500余萬元。上海市靜安區人民法院認為，被告人的行為不符合破壞生產經營罪以及故意毀壞財物罪的構成要件，根據罪刑法定原則判決被告人無罪，宣判后公訴機關未抗訴，一審判決生效（《刑事審判參考》第736號指導案例）。如果按照“向后看”的標準，認為“決定破壞生產經營罪中‘其他方法’外延的，不是前面的‘毀壞機器設備、殘害耕畜’，而是‘其他方法’之后的‘破壞’，只要是對生產經營的破壞行為，就是‘其他方法’，不一定是對物的暴力”，[45]同注⑦。那么本罪就失去了行為方式的提示，行為規范中只剩下了法益侵害性即禁止以任何方式破壞生產經營，并且何為“破壞生產經營”這種法益侵害本身也變得不可捉摸。由于上述擅自更改公司產品價格而造成公司虧損500余萬元的行為已經具有嚴重危害公司的經營的后果，就可以肯定構成破壞生產經營罪，第276條因而也成為沒有構成要件行為的犯罪，這與前述新實質解釋論異曲同工。如果法院采用這種觀點，所傳達的行為規范的內容就只剩下了“禁止導致某種結果”，公眾根本不會從本罪的立法及其司法中預見自己行為方式的后果，行為規范將變得越來越不明確。

刑法解釋是一個規范與事實進行對應的過程，因而嚴格解釋的另一方面是要求對行為構成要件符合性的判斷從嚴把握，包括行為以及從行為到結果的因果關系認定等，而不能采取結果主義。以“惡意好評案”為例，有檢察官認為，“‘惡意好評’導致商品被搜索降權就是以類似破壞‘機器設備’的方式削減電商生產經營的規模，乃至使其無法進行生產經營”。[46]楊贊：《惡意“刷單”致人損失該如何處理》，載《檢察日報》2016年12月30日。可根據《淘寶規則》，“商品搜索降權”只是消費者在淘寶搜索欄進行檢索時所顯示的排名被調整，這與“破壞機器設備”毫無類似性，論者雖然沒忘記對“其他方法”進行同類解釋，但在構成要件符合性上卻是一種牽強附會。本案中，1500份商品交易不是賣家作出的虛假交易而是真實交易，賣家并不禁止大量交易，無論買家買1份還是買1500份都是合法有效的買賣合同行為，而且《淘寶規則》所規定的商品搜索降權等臨時管控措施只是針對賣家的，因而賣家在交易過程中對是否觸發臨時管控措施具有完全的注意義務，購買者沒有注意義務，董某只是“順應”了這一規則而沒有違反規則，賣家對商品搜索降權屬于自陷風險之結果。所以，有罪論者只看到了損失后果，是只以結果論而不考察行為構成要件符合性本身，甚至將合法行為入罪化。此外，本案二審審判長認為“刑法中的因果關系為客觀因果關系，只要是發生的原因即可認定，外來因素、第三方因素的介入并不影響因果關系的認定”，[47]王瑞瓊：《“反向炒信”造成被害單位損失構成破壞生產經營罪》，載《人民法院報》2017年4月19日。這種觀點值得反駁。因為既然1500份商品交易是真實的，那么淘寶網以虛假交易為由作出的臨時性管控措施是判斷錯誤，[48]就此而言，刑法淪為保護淘寶（有漏洞的）網絡準則的工具，參見歐陽本祺：《網絡時代刑法解釋的限度》，載《中國法學》2017年第3期。這對搜索排名下降具有決定性作用，“搜索降權”是淘寶網對合法交易的處罰錯誤直接導致的結果，這一介入原因非董某管轄范圍并已經對原來的因果關系進行了阻斷。更何況，“搜索排名”只是消費者網上購物時的一種作用力極小的參照，買家鎖定一件目標商品絕不是依賴于在淘寶搜索引擎上獲取的第一頁的排名（搜索排名的獲得還有賴于檢索關鍵詞的輸入設置），否則第一頁顯示的商品或者排名前列的商品永遠是銷量最高的，但實際上并非如此，其更多地受制于店鋪信譽（好評）、是否為天貓店鋪、價格、銷量、快遞方式等。可見，從董某的行為到淘寶介入再到損失，即便否認董某行為的合法有效性，這之間的流程也并不取決于董某的行為，其他常規的、不取決于董某的介入因素則是最重要的，本案法官歸根結底是被“危害后果（損失）”擾亂了思緒，對行為構成要件符合性的判斷標準過于寬松。

四、結語

犯罪的認定不僅要求行為與某犯罪之間的法益侵害的等價性，還要求行為與該罪構成要件文義的等價性，罪刑法定原則要求“除法律之外，再無別物可將人入罪”，[49]［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2017年版，第267頁。其首要價值在于保障公民個人自由空間不受國家侵犯。“在這個意義上，法律解釋與適用中的依據罪疑從無原則，對按照法律規定的字面含義無法歸罪的情況不處罰，即使處罰這種行為具有合理的理由”。[50]［德］約爾登：《兩種法律思維范式與罪刑法定原則》，載梁根林、［德］希爾根多夫主編：《中德刑法學者的對話：罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2013年版，第72頁。“互聯網+”經濟形態的多元性導致網絡時代的很多行為可能對他人的生產經營業務造成了妨害，這些行為的實質可罰性業已充分，但“法無明文規定不為罪”，（客觀）目的解釋論所看重的處罰必要性天然地與類推解釋共享“目的性擴張”，兩者并無本質區別，這造成了破壞生產經營罪的適用失去了明文規定的構成要件的限定。所以，網絡時代的破壞生產經營罪應當遵循嚴格解釋的司法邏輯，強調對“其他方法”的同類解釋規則及其對行為構成要件符合性判斷的從嚴把控，拒絕刑法萬能主義思維，同時反對刑法主觀主義和唯結果論，將互聯網的刑事治理局限在強大的形式法治框架內。