再論“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過*

陸詩忠

《刑法修正案（八）》頒布實施以后，對于“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過形式的理解，幾乎都認為其是犯罪故意。而且如此理解似乎是不言自明的，沒有多少學者深入研討本罪的主觀罪過為什么是犯罪故意，而不能是犯罪過失。對上述現狀首先進行發難的是馮軍教授。他率先指出“醉酒型”危險駕駛罪應當屬于過失的抽象危險犯，本罪的主觀罪過只能理解為犯罪過失。①馮軍：《論刑法第113條之1的規范目的及其適用》，載《中國法學》2011年第5期。該觀點提出后，遭到了以張明楷教授、梁根林教授為代表的眾多刑法學者的質疑。②張明楷：《危險駕駛罪的基本問題》，載《政法論壇》2012年第6期；梁根林：《刑法第133條之一第2款的法教義學分析》，載《法學》2015年第3期。值得注意的是，還有學者提出，“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過既可以是犯罪故意，也可以是犯罪過失。③謝望原、何龍：《“醉酒型”危險駕駛罪若干問題研究》，載《法商研究》2013年第4期。毫無夸張之意，“醉酒型”危險駕駛罪主觀罪過形式究竟為何，這已經成為危險駕駛罪理論研究中最具爭議的問題之一。有鑒于此，本文對該問題予以進一步的探討，以求教于學界同仁。

一、對“醉酒型”危險駕駛罪主觀罪過認識的流弊分析

（一）“過失抽象危險犯說”之流弊

馮軍教授在其撰文中提出，“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過形式是犯罪過失，其理由可以歸納為幾點：

其一，能夠均衡罪刑關系。在其看來，增設危險駕駛罪就是為了填補在交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間所存在的處罰漏洞，而將其理解為犯罪過失則能很好地解決這一問題。如果將其主觀罪過理解為犯罪故意就會使得罪刑關系失衡：“如果認為應當通過設立危險駕駛罪來處罰這種故意的抽象危險犯，那么，從罪質上看，它應該輕于《刑法》第114條規定的作為故意的具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪，重于作為過失實害犯的交通肇事罪，否則，就不可能以它為媒介，從交通肇事罪過渡到以危險方法危害公共安全罪；相應地，對危險駕駛罪配置的法定刑就應該重于交通肇事罪的法定刑，輕于以危險方法危害公共安全罪的法定刑?！雹芡ⅱ?。

其二，有利于其他刑法規范的妥當適用。馮軍教授舉例說，根據《刑法》第50條的規定，判處死緩的，在死緩期間，如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。假如將其主觀罪過形式理解為犯罪故意，就會導致被判處死緩的罪犯因為實施危險駕駛罪這一性質輕微的故意犯罪而被執行死刑。再如，根據《刑法》第64條規定：“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”假如將其主觀罪過形式理解為故意，會導致危險駕駛的車輛被沒收。這樣適用不符合相應刑法規范的立法精神，是一種“極其不妥當的結論”；如果將其主觀罪過理解為犯罪過失，則有利于刑法規范的準確適用，將不會存在上述問題。

其三，能夠防止某些不良后果的出現。馮軍教授指出，根據相關法律法規，故意犯罪的不得從事律師、鑒定、新聞采編等工作，如果將危險駕駛罪的主觀罪過形式認定為過失犯罪，則不會造成這種不良后果。

其四，能夠突出增設危險駕駛罪的必要性。對此，馮軍教授的基本看法是：“在行為人通過醉酒駕駛行為故意給公共安全造成了抽象危險的情況下，完全可以將其行為視為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，將刑法第114條和刑法第23條結合起來，就可以處罰行為人?！痹隈T軍教授看來，只有將其主觀罪過形式理解為犯罪過失，才能彰顯設置該罪的必要性，將其理解為犯罪故意則會失去應有的立法價值。

馮軍教授正是基于上述理由，提出“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過應為犯罪過失。然而，這在學界招致了不少批評。其中，張明楷教授最具有代表性，其對上述理由逐一進行了反駁，并認為其主觀罪過形式為犯罪故意。⑤參見張明楷：《危險駕駛罪的基本問題》，載《政法論壇》2012年第6期。客觀而言，張明楷教授的批評是有道理的，但其并沒有切中問題的要害。馮軍教授將主觀罪過的認定與“罪刑關系”“刑法規范的適用”“不良后果”等因素關聯起來，這在方法論上存在問題。這是因為，主觀罪過是行為人實施危害行為及其危害結果的主觀心理狀態，該心理狀態是一種客觀存在的心理事實，它與“罪刑關系”等因素并無多少關聯。我們不能說為了實現“罪刑均衡”、正確適用“刑法規范”、消弭“不良后果”、突出“立法價值”，就可以改變客觀存在的心理事實，就能不顧法律規定人為改變犯罪的主觀罪過。依據馮軍教授的邏輯，當我們發現當搶劫罪的主觀罪過被認定為犯罪故意，會出現罪刑失衡等現象時，我們是否就應當將搶劫罪的主觀罪過形式認定為犯罪過失呢？在本文看來，馮軍教授將危險駕駛罪的主觀罪過形式認定為犯罪過失存在如下問題，這些問題的存在決定了其觀點是無以立足的：

1.將“行為性質”與“抽象危險”區分開來是不可想象的。馮軍教授認為，“行為人知道自己是在醉酒狀態中在道路上駕駛機動車的，但是，對醉酒行為產生了危害公共安全的抽象危險，行為人在主觀上僅僅出于過失，因此醉酒型危險駕駛罪是過失犯罪”。⑥同注①。在其看來，即便行為人知道自己是在醉酒狀態中在道路上駕駛機動車，也不排除行為人對醉酒行為所產生的抽象危險有過失認識的可能?？墒?，在道路上醉酒駕駛機動車是一件極其危險的行為，這是最為基本的生活常識。依據基本的生活常識，只要行為人認識到自己是在醉酒駕駛機動車輛而繼續駕駛的，則其對危害公共安全的后果的主觀心態要么是希望要么是放任，怎么可能是過失呢？更遑論其對危害公共安全的抽象危險是過失了。

2.不符合我國《刑法》第14條、第15條對“主觀罪過”的規定。馮軍教授認為，“行為人知道自己是在醉酒狀態中在道路上駕駛機動車的，但是，對醉酒行為產生了危害公共安全的抽象危險，行為人在主觀上僅僅出于過失，因此醉酒型危險駕駛罪是過失犯罪”。⑦同注①。很顯然，馮軍教授將“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過的明知因素理解為危害行為所造成的“抽象危險狀態”。然而，根據我國《刑法》第14條、第15條的規定，任何犯罪的主觀罪過的認定都必須將認知的因素限定為危害行為所產生的“危害結果”上。這里的“任何犯罪”既包括結果犯，也包括危險犯、行為犯。需要稍作說明的是，盡管后兩者在犯罪的既遂標準上存在著很大的不同，但是它們在犯罪故意的認知因素上應該沒有什么區別。這猶如犯罪既遂形態與犯罪未遂形態在認知因素上并不存在什么差異的道理一樣，“不可能以行為人的犯罪意思區分未遂犯與既遂犯，因為無論行為是停止于未遂階段，還是停止于既遂階段，犯罪意思并不特別不同”，⑧［日］大塚仁：《刑法概說( 總論) 》，有斐閣2008年版，第251頁。這一點已經在刑法學界取得共識。⑨同注⑤。既如此，馮軍教授在對危險駕駛罪這一危險犯的主觀罪過予以認定時，就應當嚴格遵循《刑法》規定與公認的理論認知將主觀罪過的認知因素限定于危險駕駛行為所造成的危害結果上，而不應限定在“危險狀態”上?？墒?，馮軍教授在無任何理論鋪墊的前提下“劍走偏鋒”，不去遵循《刑法》規定與公認的理論認知，這就難免出現不夠正確的結論。

3.不符合“危害結果”是過失犯罪構成要素的基本共識。“醉酒型”危險駕駛罪在理論上被公認為是“抽象的危險犯”。如果將其主觀罪過形式理解為犯罪過失，則意味著沒有出現危害結果的過失行為也可以成立犯罪，這就會違背“危害結果”是過失犯罪構成要素這一理論共識。根據我國刑法理論的通說，過失犯罪都是結果犯，即過失行為只有造成了危害結果時，才能構成犯罪。因此，過失行為的處罰基礎是嚴重的危害結果。之所以得出這樣的認識并非“空穴來風”，是有理論根據的。其根據就在于過失行為的內部結構有異于故意行為的內部結構。換言之，實施過失行為的人其主觀惡性不大，其構成犯罪就需要嚴重危害結果的出現，以彌補其成立犯罪所需要的社會危害性的量。

4.不符合危險駕駛罪的“輕罪”特征。根據我國《刑法》第115條第2款的規定，成立“過失以危險方法危害公共安全罪”要求“危險方法”行為產生危害公共安全的危害結果，產生具體危險或者“抽象危險”的，則不以犯罪論處。既如此，我國《刑法》就沒有必要將只是產生抽象危險性的危險駕駛行為作為犯罪論處。這是因為，危險駕駛犯罪行為與“以危險方法危害公共安全罪”中的“危險方法”并不具有“相當性”。相比較而言，它應當是一個輕罪。試問，較之社會危害性嚴重的“過失以危險方法危害公共安全罪”的成立尚須出現危害公共安全的危害結果，危險駕駛行為在僅僅是產生“抽象危險”的情況之下，怎么能成立犯罪呢？在此意義上，將危險駕駛罪的主觀罪過形式理解為過失是存在問題的。也許有人認為，危險駕駛行為與“危險方法”具有相當性。然而，這是無法成立的。如果兩者之間真的具有“相當性”，立法者為何會賦予危險駕駛罪拘役、罰金之類的輕刑呢？

綜上分析，將危險駕駛罪的主觀罪過認定為犯罪過失不具有可取性。而論者一旦將危險駕駛罪的認知對象定位于危害結果，則成為交通肇事罪的主觀罪過形式了。

無獨有偶，梁根林教授與馮軍教授持有相同的觀點。盡管梁根林教授所持的理由與馮教授不同，但其基本結論是完全一致的，可謂“殊途同歸”。在梁根林教授看來，犯罪故意抑或犯罪過失都有“存在論”與“規范論”之別。然而，在“醉酒型”危險駕駛罪中，“無論行為人對‘醉駕’行為所引起的危害公共交通安全的抽象危險是出于故意的心理事實，還是出于過失的心理事實，均應當統一規范性地被限縮評價為作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪?！雹饬焊郑骸缎谭ǖ?33條之一第2款的法教義學分析》，載《法學》2015年3期。根據梁根林教授的論述，其基本的理由可以概括為以下兩個方面：

1.符合實踐理性，有利于懲治危險駕駛行為。在梁根林教授看來，將“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過理解為犯罪過失，就可以將過失的“醉駕”行為以及故意或過失無法證明的“醉駕”行為納入進來；相反，如果以“故意抽象危險犯”定位“醉駕”型危險駕駛罪的規范屬性，不僅無法對各種形式的醉駕行為進行規制以致會出現刑罰處罰上的空白地帶，而且也不利于適用簡易程序以對此類案件迅速偵結、起訴、審判。

2. 有利于與相關犯罪的銜接。梁根林教授認為，將“醉酒型”危險駕駛罪理解為過失抽象危險犯，這將有利于其與其他犯罪（即作為過失結果犯的“交通肇事罪”、作為故意具體危險犯的“以危險方法危害公共安全罪”以及作為故意的結果犯的“以危險方法危害公共安全罪”）共同構建懲治交通犯罪的體系。如此構建的體系被梁根林教授認為是一個層次清晰、邏輯嚴謹、輕重有序的罪刑規范體系。

梁根林教授的上述觀點另辟蹊徑，頗具新穎性。更為重要的是，其觀點從實踐理性出發，容易被司法實踐所接受，具有很強的“誘惑性”。但是，在本文看來，僅以此尚不能確定本罪的主觀罪過形式理解為犯罪過失。該觀點不僅存在著馮軍教授所存在的問題，而且在方法論上存在著疑問。即能否僅僅因為“實踐理性”、“相關犯罪的銜接”就可以將性質各異的心理事實（故意、過失）統一、“硬性”地評價為規范意義上的“犯罪過失”呢？以本文之見，雖然心理事實不同于規范事實，但我們無法否認心理事實是規范事實的基礎，兩者之間總是存在著對應關系。我們很難想象，行為人的心理事實是故意，而在規范事實上卻被認為是“犯罪過失”？

（二）“犯罪故意說”之流弊

主張“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過是犯罪故意的學者，在描述犯罪故意的內容時大同小異，都描述為“行為人對抽象危險持一種希望或者放任的主觀心態”。比如，有論者介紹說：“在危險駕駛罪中，行為人認識到自己是在道路上追逐駕駛或醉酒駕駛就意味著認識到與行為相伴隨的抽象危險的存在，而行為人棄之不顧仍然為之就意味著對抽象危險的希望或放任態度，動機可能是從抽象危險中尋求刺激或某一目的而放任抽象危險的發生，盡管行為人對不屬于本罪構成要件的‘危險的實現’往往是過失心理”。[11]王耀忠：《危險駕駛罪罪過等若干問題研究》，載《法律科學》2012年第3期?！拔ｋU駕駛罪的主觀方面為故意，其內容表現為行為人對危險駕駛行為有認識并放任或者希望危險駕駛行為的抽象危險發生”。[12]李翔：《危險駕駛罪主觀方面新論》，載《法商研究》2013年第6期。論者還從不同角度，對自己的觀點進行了多方位的論證：

1.將危險駕駛罪的主觀方面認定為故意并不違背刑法的謙抑性。論者認為，基于危險駕駛罪教唆犯、從犯、脅從犯等共同犯罪具有不容置疑的刑事懲罰性，處罰危險駕駛罪的共同犯罪人與刑法的謙抑性并不矛盾。[13]同注[11]。

2. 將危險駕駛罪的主觀方面認定為故意不會影響刑法體系和罪刑關系。[14]同注[12]。在論者看來，將危險駕駛罪的主觀方面認定為故意既不會影響到刑法內部的體系協調，也不會影響到刑法與其他非刑事法律、法規、政策文件之間的體系協調；既不會破壞罪名之間的協調，也不會影響到刑罰的適當配置。

在本文看來，“犯罪故意說”在某些方面與“犯罪過失說”會面臨同樣的詰難。其一，在方法論上存在同樣的問題，即將主觀罪過的認定與“刑法的謙抑性”、“刑法體系”和“罪刑關系”聯系在一起。豈能為了追求所謂的“刑法的謙抑性”、合理“刑法體系”和均衡的“罪刑關系”就置主觀罪過的心理事實而不顧？其二，它不符合我國《刑法》第14條、第15條對“主觀罪過”的規定。如前所述，我國《刑法》中有關犯罪故意、犯罪過失的規定適用于所有犯罪，抽象危險犯的主觀罪過判斷標準與結果犯的判斷標準應當沒有什么不同。然而，“犯罪故意說”將該罪的主觀罪過描述為“行為人對抽象危險持一種希望或者放任的主觀心態”，這很顯然不符合《刑法》第14條、第15條在主觀罪過上所奉行的“結果本位”立場。其三，“犯罪故意說”不符合危險駕駛罪的“輕罪”特征。根據我國《刑法》第114條、第115條第1款的規定，成立“以危險方法危害公共安全罪”要求“危險方法”行為產生危害公共安全的危害結果或者產生具體危險，僅僅產生“抽象危險”的，則不以犯罪論處。既如此，我國《刑法》就沒有必要將只是產生抽象危險性的危險駕駛行為作為犯罪論處，其道理與不得將危險駕駛罪的主觀罪過理解為“犯罪過失”一樣，鑒于前文已有論述此處不贅。本文進一步認為，將“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過形式確定為故意，還存在如下問題，值得重視：

1.“犯罪故意說”不具有實踐理性。我國《刑法》之所以懲治“危險駕駛罪”，就是因為處于醉酒狀態中的行為人難以認識到自己行為的性質，進而無法控制自己的駕駛行為影響到公共安全。既如此，《刑法》怎么可能要求行為人在醉酒狀態下認識到自己是在道路上駕駛？認識到自己的行為對公共安全具有抽象危險？

2.“犯罪故意說”會造成處罰上的不合理性。

一般而言，行為人醉酒程度越深，其認識能力就會越弱，其具備犯罪故意的可能性就越??；行為人醉酒程度越淺，其認識能力就會相對較強，其具備犯罪故意的可能性就越大。如按照“犯罪故意說”，醉酒程度深的駕駛人就可能不會被處罰，而醉酒程度淺的駕駛人反而可能會處罰。由是觀之，其不合理性昭然若揭。

（三）“復合說”之流弊

與上述兩種觀點不同，有學者認為“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過形式既可以是“犯罪故意”，也可以是“犯罪過失”。本文稱之為“復合說”。其理由主要有以下幾個方面：

1.違反交通運輸管理法規的行為既可以是故意的違章行為，也可以是過失的違章行為。其中包括故意的醉駕行為和過失的醉駕行為，“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過形式自然既可以是故意也可以是過失。[15]同注③。

但在本文看來，上述推理是值得商榷的。在刑法理論上，刑法行為的基本分類是按照某行為是否基于人的意識而實施分為有意識行為、無意識行為。在此基礎上刑法理論還認為，不管是故意犯罪還是過失犯罪都是有意識行為的范疇，而諸如反射運動、睡眠中的動作、精神病發作時的動作之類則被認為是無意識行為。在刑法學上不曾有“故意行為”與“過失行為”之分，而只有“故意犯罪”與“過失犯罪”之別。退一步講，即便可以將刑法中的行為分為“故意行為”與“過失行為”，還是不能以行為的“故意性”推導出行為的主觀罪過就是犯罪故意，以行為的“過失性”推導出行為的主觀罪過就是“犯罪過失”。這是因為，無論是在理論上還是在刑法規定上犯罪的主觀罪過始終被認為是行為人對危害結果所持的主觀心理態度。

2.從《刑法》第133條之1第1款與第2款的關系來看，“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過形式既可以是犯罪故意也可以是犯罪過失。[16]同注③。論者分析說，根據該條第2款規定即“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。而這里的“其他犯罪”既包括故意犯罪（以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪）也包括過失犯罪（過失以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪），與“故意犯罪”相對應的危險駕駛行為便是故意犯罪，與過失犯罪相對應的危險醉駕行為則是過失犯罪。因而，危險駕駛罪的主觀罪過形式既可以是犯罪故意也可以是犯罪過失。

在本文看來，上述見解同樣值得商榷。一方面，危險駕駛行為不可能同時構成論者所及的故意犯罪即“以危險方法危害公共安全罪”、“故意傷害罪”。這是因為，“危險駕駛行為”與“危險方法”不具有相當性。對這一點，論者也是深表贊同的。既如此，它就不可能成立“以危險方法危害公共安全罪”、“過失以危險方法危害公共安全罪”。同時，基于“危險駕駛行為”侵害的是公共安全并非特定個人的生命權、健康權，它就無法成立故意殺人（傷害）罪。另一方面，即便“醉酒型”危險駕駛行為可以分別構成故意犯罪、過失犯罪，也不能說危險駕駛罪就可以分為故意的危險駕駛罪、過失的危險駕駛罪。這是因為，“危險駕駛罪”、“其他犯罪”的主觀罪過形式都是各自獨立的，不能有用“其他犯罪”的主觀罪過形式來決定“危險駕駛罪”的主觀罪過形式。

3.醉駕者的主觀罪過形式應當以醉駕者對其醉駕行為引起侵害公共安全危險的態度作為判斷基準，根據這樣的判斷基準，醉駕者的主觀罪過形式既可能是故意，也可能是過失。在論者看來，《刑法》中關于犯罪故意、犯罪過失的規定適用于所有犯罪，既包括結果犯，也包括危險犯、行為犯和舉動犯。因此，危險犯中罪過的認定也依賴于行為人對自己行為造成實害危險的心理態度，即使行為人的行為屬于醉駕也不例外?！霸诂F實生活中，絕大多數醉駕者對其醉駕行為造成侵害公共安全的危險都持排斥的態度，但也不排除存在放任的情形”。[17]同注③。

本文認為，上述觀點存在不少值得商榷之處。首先，論者將主觀罪過形式理解為醉駕者對其行為所造成的實害危險的一種主觀上的認知心態，這其實仍然沒有克服“犯罪故意說”、“犯罪過失說”所存在的共同缺陷。即沒有堅持我國《刑法》第14條、第15條在主觀罪過形式上所奉行的“結果本位”立場。無論如何，“實害危險”仍然屬于“危險”的范疇，它并不屬于“危害結果”的范疇。

其次，將危險駕駛罪的主觀罪過形式理解為兩個，違反了一種犯罪只有一個主觀罪過的基本認知。眾所周知，犯罪行為是主客觀的統一體，犯罪的性質是由主觀罪過形式與客觀行為的性質共同決定的。換而言之，行為人的主觀罪過形式與行為的客觀性質一樣，能夠直接決定犯罪行為的性質。既如此，在規范意義上，一種犯罪的主觀罪過要么是犯罪故意，要么是犯罪過失。在此意義上，《刑法》對某一性質的犯罪所賦予的主觀罪過形式具有唯一性；如果行為人的主觀罪過形式不符合《刑法》對某犯罪的主觀罪過形式所做的要求，其行為性質就必然會發生轉變，要么轉變為其他性質的犯罪，要么轉變為非罪行為。我們并不否認，在現實生活中，有的駕駛者對其駕駛行為所造成的危害公共安全的危害結果是犯罪故意，有的駕駛者對其駕駛行為所造成的危害公共安全的危害結果是犯罪過失，但是就具體的駕駛者而言，基于犯罪故意與犯罪過失存在著對立關系，其對正在實施的駕駛行為所造成的危害公共安全的危害結果則只能存在一種主觀罪過形式。

最后，不符合“危害結果”是過失犯罪構成要素的基本共識。如果將其主觀罪過形式理解為過失，這就意味著沒有出現危害結果的過失行為也成立犯罪。這存在明顯的不當。鑒于前文對此已有論述，此處不予贅述。

二、“醉酒型”危險駕駛罪主觀罪過之我見

經由上文分析，本文得出的基本結論是，將“醉酒型”危險駕駛罪的主觀罪過形式無論是理解為犯罪故意，還是理解為犯罪過失，抑或是故意、過失的“復合”，都是不盡妥當的。其不合理性除了上述外，還表現在醉駕者在實施危害行為時，其行為的辨認能力、控制能力可能已經嚴重降低甚至完全喪失。傳統刑法理論在確定行為人的主觀罪過形式時，其前提是行為人應當具備刑事責任能力?？稍凇白砭菩汀蔽ｋU駕駛中，行為人在酒精過度的刺激與作用下，往往喪失了刑事責任能力，這就決定了將無法根據行為人對危害結果的認知狀況來判斷其主觀罪過是犯罪故意或者犯罪過失。也許有人會提出這樣的疑問，并非所有的醉酒駕駛人都喪失了刑事責任能力，難道對所有醉駕者的主觀罪過的認定都不能根據其對危害結果的認知狀況來判斷嗎？毋庸置疑，部分醉酒駕駛人是存在刑事責任能力進而存在主觀罪過形式?？墒牵@樣的醉酒駕駛人往往是醉酒程度不深的人。假如說基于其存在的主觀罪過，對醉酒程度不深的人予以定罪處罰，而對那些不存在主觀罪過的醉酒程度很深的人不予以定罪處罰。這顯然有失公平。因此對“醉酒型”危險駕駛罪主觀罪過的探討必須跳出傳統的探討范式。換言之，在確定醉駕者的主觀罪過形式時，不能囿于行為人對危害結果的認知狀況，而應當合理借鑒大陸法系刑法理論中的“原因自由行為”，以解決其刑事責任問題。

所謂原因自由行為，是指故意或者過失地使得自己處于無責任能力的狀態，在無責任能力狀態下實施了符合構成要件的行為。根據責任主義的基本要求，責任能力必須與行為同時存在，如果刑法沒有特別規定，就不能處罰無責任能力狀態下實施的行為?？梢姡蜃杂尚袨榈奶岢鲋荚跒楣室饣蛘哌^失招致的精神障礙行為提供處罰的合理依據。大陸法系國家都承認原因自由行為的可罰性，但有兩種情況：一是現行刑法并沒有就原因自由行為的可罰性作明文規定，但審判實踐中對此持肯定態度，如日本；二是現行刑法對原因自由行為的可罰性作了明文規定，如意大利、瑞士、奧地利。我國《刑法》第18條第4款規定的“醉酒人犯罪，應當負刑事責任”，在理論上則被認為是對原因自由行為的規定，屬于第2種情況。[18]參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第282頁。

為了進一步明確醉駕者的主觀罪過，有必要對原因自由行為的外延予以限定。有學者認為，原因自由行為既包括無責任能力的原因自由行為，也包括限制責任能力的原因自由行為。[19]參見馬克昌：《比較刑法通論》，武漢大學出版社2002年版，第468頁。前者導致行為人處于無責任能力狀態，后者則導致行為人處于限制責任能力狀態。對此分類，本文難以認同。其一，在“導致行為人處于限制責任能力狀態”下，行為人還是存在主觀罪過之可能的。既然存在這種可能，就沒有必要借助原因自由行為來解決其刑事責任的依據問題。畢竟，原因自由行為是責任主義的例外。其二，對具備限制刑事責任能力的人，無論是根據基本法理還是《刑法》規定，對其要適用從輕或者減輕處罰的規定。這樣適用難免會招致矛盾：利用自己的無刑事責任能力狀態，要承擔完全的刑事責任；而利用自己的限制刑事責任能力狀態的，只是要求承擔部分的刑事責任。如此適用，顯然有失罪刑的均衡。所以，本文所贊同的原因自由行為只是限于第一種情形。

對原因自由行為要進行刑事處罰，這在刑法理論上并無多少爭議。但是對其刑事處罰的理論依據是什么？這在理論上是一個頗有爭議的問題。概括起來有以下幾種認識：（1）“間接正犯說”。該說認為利用自己處于無責任能力的狀態以實現犯罪，實際上是利用自己的無責任能力行為為機械或者道具以實現犯罪。因而以間接正犯論處。（2）“因果關系說”。該說認為，原因自由行為時的實行行為是結果行為，但行為人在實施原因行為時，對結果行為具有支配可能性，所以行為人應當對危害結果承擔刑事責任。（3）“統一行為說”。該說將設定原因行為與心神喪失的行為，予以統一的觀察，并將此等行為一并認定為犯罪的實行行為。[20]參見陳興良：《本體刑法學》，商務院印書館2001年版，第330頁。對上述觀點，陳興良教授進行了極為精當的評價：“上述觀點雖然維持了責任能力與實行行為同在的原則，但對實行行為的解釋卻有過于寬泛之嫌，因為原因設定行為與殺人、強奸等實行行為畢竟有性質上的差別。”[21]同注[20]。陳興良教授進而提出，“不如徑行承認原因上的自由行為是責任能力與實行行為同在原則的例外?！盵22]同注[20]，第331頁。為此陳興良教授還做了如下分析：“之所以確立責任能力與實行行為同在的原則，是為了防止客觀歸罪，從而堅持責任主義的立場。但原則必有例外，只要這種例外并不違背設立原則的初衷，就是合理的，就應當承認這種例外?！盵23]同注[20]，第331頁。但在本文看來，陳興良教授的上述解釋又回到了問題的原點，他并沒有解釋清楚這個“例外”的理論依據究竟是什么？即為什么自由行為可以成為責任主義的例外？

在本文看來，原因自由行為之所以應當被處罰可以從以下兩個方面解釋。其一，實行行為過程中出現的無刑事責任能力狀態是行為人的故意或者過失導致的。這與精神障礙、生理缺陷所導致的無刑事責任能力狀態存在著本質的不同。它自應具有可譴責性。其二，原因行為對結果行為的實施具有推動作用。在刑法理論上，原因自由行為分為兩種類型。[24]參見張明楷：《外國刑法學》，清華大學出版社2007年版，第210頁。第一種類型被稱為意思不連續類型，即實施原因行為時并無實行結果行為的意思，在原因行為之后才產生實施結果的意思。另一種類型被稱為意思連續類型，即一開始就具有實施結果行為的意思，只是基于缺乏勇氣等原因未去實施。在上述任何一類原因自由行為中，結果行為的最終實施都與原因行為的實施有關，即如果行為人不實施原因行為，結果行為就不會去實施。

依據對原因自由行為應當處罰的理論依據，作為原因自由行為重要類型的醉酒行為必須要承擔刑事責任。但需要明確的是，我國學者在分析醉酒人犯罪負擔刑事責任的根據時，存在著一些誤區，亟需澄清。有學者認為，其主要根據是：（1）在醉酒狀態下，行為人沒有完全喪失辨認和控制自己行為的能力，而只是在某種程度的減弱；（2）醉酒是醉酒者自己飲酒造成的，并非不可避免。[25]參見高銘暄主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第94頁。在本文看來，上述認識是值得商榷的。其一，既然論者在探討原因自由行為的處罰根據，就應當承認行為人實施結果行為時會存在完全喪失辨認和控制自己行為的能力的情形。其二，認為實際生活中所有醉酒都是由于行為人自己的過錯造成的，不符合實際情況。在實際生活中，導致醉酒的原因是多種多樣的，因不可抗拒或不可預見的原因而醉酒的情形并非絕無僅有。

基于上述分析，本文認為，對于因可歸責的原因而醉酒，并在醉酒期間實施危害行為的，不論行為人在實施危害行為期間有無主觀罪過，都應當對行為人追究刑事責任。據此，就“醉酒型”危險駕駛罪而言，沒有必要認定行為人的主觀罪過形式是犯罪故意還是犯罪過失即可以追究其刑事責任。當然，對于無過錯醉酒且無過錯駕駛的，不能追究其刑事責任。所謂無過錯醉酒，是指因不可抗力或者不能預見的原因陷于醉酒狀態。比如，行為人被他人強行灌醉的情形。又如行為人根本不知道其攝入的食物、飲料中含有酒精的。再如，行為人屬于病理性醉酒而又無從知道的。所謂無過錯駕駛，是指醉酒人因不可抗力或者不能預見的原因而駕駛機動車輛的。比如，行為人醉酒后被他人暴力脅迫而駕駛機動車輛。當然，無過錯醉酒且無過錯駕駛的情形在司法實踐中極為少見，但在理論上還是存在這種可能的。

在我國，有學者認為在原因自由行為中，還是存在主觀罪過判斷的問題，其主觀罪過的判斷依賴于原因自由行為的類型。該學者認為原因自由行為有故意犯的原因自由行為與過失犯的原因自由行為之分。前者是指行為人在實施原因行為時，不僅對原因行為有認識，而且對于在原因狀態下將要實施的結果行為也有認識的情形。后者則是指行為人在實施原因行為時，應當預見到自己可能陷入喪失辨認、控制能力狀態卻沒有預見到，或者已經預見到卻輕信可以避免，結果在該狀態下實施了危害結果的情形。[26]參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第185頁。對于前者，該學者認為應當以故意犯罪論處。對于后者，則要以過失犯罪論處。在本文看來，該種認識是值得商榷的。其一，既然行為人已經處于辨認、控制能力的喪失狀態就不存在刑事責任能力，進而就不存在主觀罪過。何談犯罪故意、犯罪過失？其二，主觀罪過形式是“責任主義”的產物，而“責任主義”堅持的是“實行行為與責任同在原則”。換言之，在責任主義看來，主觀罪過形式的判斷必須立足于實行行為之際行為人對危害結果的心理態度。而論者將主觀罪過形式的判斷，提前至行為人對結果行為（即實行行為）之前的原因行為（預備行為）的主觀心態，這顯然違背了責任主義的基本要求。

綜上所述，本文認為，在司法實踐中對“醉酒型”危險駕駛行為追究刑事責任時，無須認定行為人的主觀罪過形式。其前提是，行為人的醉酒已經導致其處于無刑事責任能力狀態。不容回避的是，如果行為人的醉酒僅僅導致其處于限制責任能力狀態的，還有無必要認定行為人的主觀罪過形式？本文的初步看法是，從理論上來講，行為人存在主觀罪過的可能，但基于《刑法》第18條第4款“醉酒人犯罪，應當負刑事責任”這一規定，司法實踐中也可以不去認定其主觀罪過形式是犯罪故意還是犯罪過失，直接追究行為人的刑事責任即可。在此意義上，危險駕駛罪的刑事責任屬于“嚴格責任”，即無須考察實行行為之際是否存在主觀罪過形式。這樣理解有以下兩個方面的實踐意義：第一，可以降低控訴機關的證明壓力，提高案件查處效率。第二，能夠促使駕駛人員積極履行謹慎駕駛義務。將危險駕駛罪理解為“嚴格責任”犯罪的范疇，這與英美法中的嚴格責任犯罪具有完全的契合性。在英美刑法理論中，如何識別嚴格責任犯罪，雖然并未完全達成一致，但至少在以下兩個方面取得共識：即嚴格責任犯罪應當是侵害公眾利益的犯罪、法定刑較輕的犯罪。[27]參見劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第124頁。反觀我國《刑法》中的“危險駕駛罪”，其無疑符合上述共識。