行政主義與法治思維：當下行政主體行為方式的現實對話

陳衛華 張 博 蔣明潔

（西北政法大學 陜西 西安 710054）

引言

當下中國正在經歷由傳統行政主義治理模式向法治治理模式的巨變，在這一宏大的社會治理模式的變革中，居于所謂的“管理上層”的行政主體處于新舊交替的時勢對話中，并被法治覺醒的民眾運用法治思想和法治思維對其行為方式和方法進行著宏觀檢視和微觀考量。特別是黨的十八大以來和十九大以后，這種碰撞的烈度與廣度更顯常態而深刻。如何適應并順應這種潮流，成為行政主體在打破傳統行政主義、選擇現代法治思維的取舍平衡的時代之選。持行政主義思維的固守者基于傳統行政權力運行模式和權利架構，主張行政—法治二分法范式，即公共行政運行與法治二者在一定程度上分屬于不同的架構，“法律和政策是政治和政治學的領域，行政機構和程序運行則成為行政和行政學的研究領域”[1]，有限的行政能夠弄清楚政府承擔的任務并盡可能高效率和少消耗來達成任務[2]。而持開放主義的革新者基于社會治理的社會情勢和法治需求，指出單純行政主義是人治思維的一種表達，狹窄的行政方式在權利的保障、權力的規范、程序的注重、公正的建構上關乎普遍意義上公平[3]。這兩種不同的爭論，成為當下行政改革的一直在扭轉與糾正的重點認識誤區。對此習近平總書記曾指出“法治是一種基本思維方式和工作方式，法治化環境最能聚人聚財、最有利于發展。”“小智治事，中智治人，大智立法。治理一個國家、一個社會，關鍵是要立規矩、講規矩、守規矩。”“要提高運用法治思維和法治方式開展工作、解決問題、推動發展的能力，……深化基層依法治理，讓依法辦事蔚然成風。”的確，在當下社會治理法治化改革中，行政主體運用法治思維來重新思考和定位其行為方式和方法的正當性與合法性是客觀選擇，因為合法性是建構在以人民意志為基礎的理性的法律上的表達，法治思維強調的規范化問題思考方式和行為方式更加符合這種理性和表達，這恰恰構成了法治思維與傳統行政主義的現實對話空間，也成為當下行政行為方式改革的重要靶向。

對話之一：行政權力與公民權利的邏輯對抗

在我國的行政治理中，往往呈現的是一種官僚制①的行政方式，其產生的基礎是中國傳統差序格局[4]與科層制相互作用的結果，這種模式的含義在于強調“漣漪效應”即嚴格的層級關系、明確的職務管控關系、既定規則下的權利和義務關系[5]。行政在社會治理中的作用往往超越了其他，人們也愿意接受并習慣于這種自上而下的管理方式，作為擁有管理權的行政主體也習慣于這種模式。在這種組織形態下，行政主體的權威性和權力性逐漸被放大，其內在表現的具體化即為行政權力思維的表達。行政權力思維的表達有其可取之處，比如在行政決策的研判、行政行為的驅動、行政措施的施行、行政裁量的出臺以及行政監督的調整等方面具有快速簡便、極簡表達、直達實質、修正及時等優勢。這也是當下一些行政主體對之推崇的原因之一。但在肯定這些優勢的同時，也不得不看到行政權力思維的消極性，其消極性主要體現在行政控權、行政決策的自我性和封閉性、行政方式的權屬性和自治性、行政行為的慣性與恣意性，以及未來行政責任的下傳性和規避性以及通過規避法律來尋求行政行為的“合法性”等。其中最令人擔憂的就是這種權力思維的封閉性、自治性和功利性。所謂封閉性就是因為權力權柄限定在某一種特定群體之中，不知道其何時會以什么樣的方式發生出來，可大可小、可快可慢、可強可弱，一切盡在掌權者的“自由心證”和內在裁量之中。而自治性意味著這種權力的掌控由掌權者自己衡量和把握，對其的運行范圍設定、實施力度衡量、效能初次識別以及監督層面考量等的前置籌劃中，均由權力行使者預先自主設定，他人較少參與其中，且對其的運行狀態和變向策略歸由用權者自我調節。功利性是指權力的行使往往帶有掌權者對權力行使的自主判斷和利益追求的目標考量，這種考量存在著公益性與功利性的二元選擇問題，從實踐中不斷顯現的問題來看，行政權力行使的功利性似乎成為人民群眾對行政的主要批評對象，譬如關于地方的房價、拆遷、教育、交通、規劃等行政熱點問題。在當下公民法治意識覺醒的背景下，這種行政權力思維背靠著一個無法回避的事實爭論——權力與權利何者為重？

對此爭論的回應，答案是毋庸置疑的。在權力和權利的關系中，權利是第一性的。從行政權力的淵源上看,權力是人民賦予的，權力應當用于為民謀利、保障民權、造福民生上，而不是以權治權、以權限權、以權損權。從行政權力運行動力來看，人民的支持與信賴是權力運行的基礎，不能保障權利的權力是不能持續的也是僵死的。“權力空殼化”就是這種關系的最好詮釋，一方面反應的是無權力使用的表象問題，另一方面反應了權力空轉或者權利反制的實質問題。當下社會生活中，一些地方的行政主體在對待權力與權利上出現倒置，扭曲了行政權力的本質和方向，把權力當做政績工程的箭矢，以所謂“合法性”的標簽短視行政、功利行政，出現了正如老百姓所說的那樣“上面的政策是英明的，可惜下面的歪嘴和尚念反了經”的社會評論。這一粗糙評論形象地解讀了權力與權力的關系，也直白地反映了老百姓對扭曲了公權力對公民權利的漠視甚至侵犯的事實的厭惡與反感。

而法治思維雖然在權力形式上承襲了官僚制的模式，但在行為方式伊始，就觀照了法治思維的內涵和外延。法治思維是以合法性為原點，以公平正義為核心運用法律原則精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行分析、綜合、判斷、推理的一個邏輯思維[6]。在法治思維的框架下，權力行使者在問題思考和行政決策上應循法而為，對一些問題的思考不是建構在單純的結果主義的層面，而是在考慮結果的同時推演行為方式方法的合法性，并極力追求過程與結果的對合性、社會效果與法律效果的統一性。這一方法論的核心問題實際上是權力與權利的價值的衡平與判斷，其實質就是通過法律規范權力的運行空間和限度，防范權力的恣意行使與濫用,在價值追求上是一種趨于實現公平、正義，保護權利、自由的思維[7]。正如此，有學者強調行政主體的法治思維是一種權力克制思維[6]。行政主體權力必須由法律授權且必須按法定程序行使，而法律對其授權的目的是因為保障權利的社會訴求而非行政本身的內涵所屬，其行政權力的運行不能逾越法律規定，甚或以法律的變相適用制約或侵入公民權利的領域而自我舒張，更不能以公共目的借法律之名而美侵害公民權利或者創造權力領域。

在社會治理中，權力的合法性與權利的保障性密切相關，權力的行使順暢度與民眾的權利意識表達程度呈正相關。權力行使符合主流民眾的意愿、反應民眾的訴求和權利主張，這種權力有著其存在和共享的空間和場閾。反之，一個不能體現權利保障的權力是不能被社會信服并自覺遵從的，不當的權力透過行政行為自始至終透射出權力至上的色彩與鋒芒，對權利來說是一種威脅或者漠視，即使與此利益無關的公民，基于對未來權利或者抽象法益保護，都可能視之為抽象的危險，并竭力透視權力行使的瑕疵運用法律來實現他我法益的救濟與維護，甚或一定程度上產生了對權力行使的質疑和行政違法的社會觀感，引致深廣范圍的對行政權力的不周看法與消極評價，部分群眾形成了很長時期難以改觀的行政行為公信力和行政權威的不可信的感知。這對行使行政權的行政主體來說是致命的。因此，習慣于運用行政權力的行政主體應當正確處理好權力與權利的二者矛盾統一的關系，把權力準確運用到保障權利行使和維護權利價值上，運用法治思維正確認識權力管轄范圍的限度，涵攝社會生活中的權利規則衡量權力運行的社會法律風險，作出符合法治要求的行政決策與權利保障策略，回應群眾對公平正義的追求，這是時代對行政主體的基本素質要求。

對話之二：行政主義與法治思維的場閾之爭

在社會治理中，作為掌握行政權力的行政主體面臨著行政與法治雙重考量。在效率面前，似乎行政更為單純一些，也能在短時期內促進某一事項的進行和落實。但難以保證完全的“正當性”和“公正性”是其短板所在。現實中，由于立法的滯后性和法律漏洞、空白，的確存在行政與法律不兼容的境域，這也成為行政與法治的現實對話之一：即二者的沖突時行政如何突圍？對此問題的回應，需要從二者的實質上進行解讀。

哲學范疇中的行政與法治的關系應當是互助的，但由于各自觀照的靶點和運行特質使其表象上顯得有所分離，因而也成就兩者建構的不同理論場域。一般來說，行政的傳統是奉行極簡主義，主要憑借行政權力去推動以最小的代價獲得最大化的利益或者價值，行政的目的是通過行政權的運行去推行某一項指令或者促成某一件事情的達成，在此期間依靠的是行政權威，而行政權威是固設的，沒有權力的行政是不可能實現的，也無法存在行政這一事實行為。從理論淵源來講，行政的本身是國家法律所賦予的一系列概括性權利，通過國家強制力保障實施，應從屬于法律的范疇。然而從實踐表征來看，長久以來，行政主體由于對行政的過分依賴以及行政本身的強大建構力，行政權似乎成為一項重要治理工具顯得無處不在且無所不能，甚至在某些方面收到超越預估的能效，行政利用法律的空白或者漏洞不斷游離于法治邊界之外，甚至從法律的框架中跳脫出來，成為與法治相對的另一力量，并以法律的名義不斷撕扯著法治的約束。這也是當下一些行政主體對行政過分崇尚的原因之一。

而法治思維本質上區別于人治思維，實質是想問題、作決策、辦事情，必須時刻牢記人民授權和職權法定，必須嚴格遵循法律規則和法律程序，必須切實保護和尊重人權，必須始終堅持法律面前人人平等，必須自覺接受法律的監督和承擔法律責任”[8]。即嚴格依法辦事、依法行政，法律允許的必須按照法律，法律不允許的必須嚴格禁止，法律未規定的也應當依照法律精神。對于行政主體而言，法治思維的基本要求是權利的保護必須以權力不犯法律為前提。在權利思維的基礎上，解決問題的依據就是法，“法是人的行為的一種秩序。一種‘秩序’是許多規則的一個體系。……是具有那種我們理解為體系的統一性的一系列規則”，“每個法律規則使人們在一定情況下負有遵從一定行為的義務”[9]。權利思維一方面對職權法定做出了規范，即行政權力非由法律法規設定則不是合法的權力，行政權的行使非為符合法律規則體系則為不合法或者是不合法治精神，應當被糾正或取締。另一方面是對私權的法律保護，即權利思維具有不斷彌合法律和事實之間的裂縫并創造具體的法律保護途徑，從而實現私權的最大化保護和消除剛性行政權產生的利益震蕩,從而實現熨平“權大于法”的思維皺褶、消除規范抵牾的非正當行為具有根源性的功能[10]。因此行政必須建構在“以法治觀念為基礎，運用法律規范、法律原則等對有關事項、問題進行分析綜合、判斷、推理的理性認識”[11]的思維基礎上，才能確定自己的行政行為的方向和方式，才能具有“合乎公眾的意志”的合法性，這也就意味著某一項行政行為在實行之初必須接受行政正義與法治正義的雙重檢視，承受著雙重成本的付出。

在當下的社會治理中，對于行政主體而言，行政與法治是一對組合體，既要行政又要守法，這對行政主體來說是一個頗費神費力的事。因為在此情勢下，行政主體的面前有以下幾個問題需要回應：

第一，行政主體是否需要具備法律職業能力？行政主體是否能夠真正堅持和運用法治思維和法治方式，是衡量國家治理法治化和現代化的重要標志[12]。行政主體知法懂法是當下行政的一個基本素質要求，但是否具備法律職業能力卻是一個不真命題。因為法律是開放的，任何人可以通過學習來接受基本的法律要義和法律精神，但要達到職業化能力則需要一個長期的學習和醇化過程，這對于行政主體是不現實的。社會治理是需要多方面能力支撐的系統工程，法律只是其中的一個部分，法治社會的愿景是人人都學法知法懂法守法，但并未定位必須是全員法律職業化，因此行政主體必須學法知法懂法，正如習近平總書記所指出的那樣：“……一是要守法律、重程序，這是法治的第一位要求；二是要牢記職權法定，明白權力來自哪里、界線劃在哪里，做到法定職責必須為、法無授權不可為；三是要保護人民權益，這是法治的根本目的；四是要受監督，這既是對權力的監督，也是對正確行使權力的制度保護。”[13]當然如果說行政主體都具有法律職業化能力，則行政與法治的爭論則不復存在，法治行政的進程將大大加速和推進。

第二，行政主體認同法治思維的驅動力源自何處？有一些行政主體認為行政本身就是法律授權，自然性合法，行政就是遵循了法治。但是行政是一個具有復雜性和動態性的行為過程，要保證從前提到結論都要合法，不是單純做出一行為就能夠決定得了的，行政需要在法治的框架內不斷作出檢視，并不斷地完備其合法性內涵，這樣的行政才具有生命力和價值，這就需要行政主體始終保持法治思維的習慣，對法治思維習慣認同的驅動力不是源自于行政本身，而是源于內心對法治的依賴信守與職業風險規避的二重需求。內心對法治的依賴和信守，是行政法治的主觀條件，這種主觀條件可以使行政從動議之初到決議形成再到付諸實施都得到了全面、細致的觀照和推演，使其不偏離方向和越軌，從而獲得社會的認可和遵從，從而規避因行政而帶來的個人職業風險。法治不是行政的掣肘或者限制，而是保障行政的安全性、權威性和穩定性的工具和方法。因此對法治的信賴是行政主體法治思維的源動力所在，也是自我行政“免疫”與“避險”的需要。

行政主體對法治信賴的客觀條件一般認為有兩個層面：一是法的自治性。即法本身的社會規范功能，法能夠對善惡、是非、對錯做出抽象的概括或者具體的規制，即使法條文本身的自閉性和滯后性導致內容不可能覆蓋于全部，但可以通過有效力的法律解釋來彌補缺失，這樣也使得法能夠以相對的自治性來實現對行為的調整與規制。但法的自治性必須確保法是良法，良法才能善治。二是法治運行環境。法治的建構與運行除過其本身的運行空間外，還受到來自外部的環境的影響。在法治運行中，行政主義的建構力往往在正反兩個不同的方向牽扯著法治的向心力，這種牽扯會呈現良性與惡性兩種不同后果。良性的后果保證了法治運行的順暢性和規范性，而惡性的后果是法治對行政亂象的監督、限制和祛除的對象。在法治化建設的當下，人們對法治的信賴，要求更多的行政主體在依法行政的過程中，不但要遵守法的自治性，而且通過行政行為去建構更為良性的法治環境，這不僅是法的本然性所在，也是法社會化的實然性張力。

第三，行政主體法治思維的核心是何？是公平正義。“理國要道，在于公平正直”，公平正義是行政主體的基本價值追求，也是任何人從事任何事的價值前提。鄉土中國人們最為關注的是“情、理、法”的統一，而“情、理、法”的核心是公平正義。而公平正義關系著兩個維度：一是程序公正，一是實質公正。程序公正是法治的前提要求，無程序即無正義；實質公正是法治的核心要素，也是行政行為能夠以法律的行使化解社會矛盾糾紛的重要基礎。“程序公正”是對程序規則的遵循，“實質公正”則是價值的最終體現，因此，公平正義不僅關注程序公正的追求，更應關注實質正義的法治取向。讓人民群眾在每一項執法活動、每一起案件辦理中都能感受到社會公平正義的更深層次的意蘊，不僅僅是程序公正，更是實體公正的司法價值要求。當下，在社會法治日益加深的背景下，人們能夠服從行政行為的主要緣由是一方面該行政行為是基于法的行為，具有法定性和程序性，任何行為不能也不敢超越法律的約束，另一方面行政行為必須遵守法律這一社會規則，法律規則的公民意志性決定了法律的公平正義的內涵實質，這一內涵對任何人都是一致的，不應當出現偏重于傾向。這一社會規則倘若給每個人以同樣的境域，即使人們面對利益的損失或者權利的受損，只要是正義的公平的，人們也甘愿接受，人們最為不能接受的是“權、術、勢”引發的不公正。即使所謂的“權、術、勢”是建構在法律的基礎之上，那也只能說明這個法律在立法根基上并不符合民眾的訴求或者產生了滯后性的瑕疵，需要以一種全新的立法版本來替代或者通過更具有契合度的法律技術重新解釋，因此“權、術、勢”的解構需要與“情、理、法”在差異化的配置上獲得同等的價值公正，否則法律將在“權、術、勢”的不斷撕扯下，其自身所蘊含的自我準據、自我完結功能將弱化甚至消失殆盡，這將不利于人們對法律的信仰和對行政的信服。正如唐代大文豪韓愈就形象地說過：“大凡物不得其平則鳴……人之于言也亦然，由不得已者而后言。其歌也有思，其哭也有懷，凡出口而為聲者，其皆有弗平者乎”，久處不平，則人言鼎沸，則物議沸騰。因此在鄉土中國的法治背景下，行政主體在行政時必須把行為的靶點擱置于法治思維下進行完全的考量，重點關注于合法性與合理性的兼容與貫通上，特別是在程序公正的前提下保證實質公正，在確保公平正義的前提下提升效率，這也是法律效果與社會效果的統一性所在。

結語

在當下法治社會建設中，法治思維與行政主義的對話有著廣泛的空間，可能基于人們對行政的傳統認識和當下行政中出現的一些亂象，會使行政出現不盡如人意的結果，在效率與公平的維度上亦會出現對行政主義的過度評論，特別是對掌握行政權的行政主體來說，可能的責難更為苛刻。在效率與公平面前，行政主體如何選擇與平衡可能關系到自身行政行為的合法性與合規性，關系著行政效果的社會價值評判，因此，運用法治思維來破解行政中的面臨的難題，是當下行政主體轉變工作方式方法、提升行政公信力、增加行政價值的必要性的方法，也是現代行政主義的最終面向。

注釋：

①官僚制是一種以“分布—分層、集權——統一、指揮——服從”等為特征的組織形態，馬克斯·韋伯認為官僚制具有合理之分工、層級節制之權力體系、依照規程辦事之運作機制、形式正規之決策文書、組織管理之非人格化、適應工作需要之專業培訓機制、合理合法之人事行政制度等特征，“合法性”（legitimacy）與“合理性”（rationality）是兩個最為基本的概念，人們在其中充當了“守夜人的角色”。官僚制具有通過精確、統一、協調、高效的等級結構控制行政組織的巨大優勢，其非人格化的一面能夠保證體制的連續性和穩定性。參見馬克斯·韋伯.論官僚制.轉引自丁煌.西方行政學說史［M］.武漢：武漢大學出版社，2004：75-77.