犯罪構成理論視角下的刑法學教材選型

李春珍

(中國海洋大學 法政學院，山東青島 266100)

中共十九大報告中指出：“……必須把教育事業放在優先位置，加快教育現代化，辦好人民滿意的教育……加快一流大學和一流學科建設，實現高等教育內涵式發展……”法學教育作為國家教育事業很重要的一部分，牽動著國家教育的心脈。中共十八屆四中全會提出，增強全民法治觀念，推進法治社會建設；加強法治工作隊伍建設，創新法治人才培養機制，形成完善的中國特色社會主義法學理論體系、學科體系、課程體系。這對進一步深化法學教育改革指明了方向、提出了新要求。

如此背景之下，刑法學方向(專業)的大學生、研究生卻有茫然之感，因為尚且看不出哪一系列的教科書更符合法學教育改革的價值取向，也看不出貫徹哪一犯罪構成理論的教材實務操作性更勝一籌。高校到底應選擇哪種犯罪構成理論的法學教材，一直是人們爭論不休的話題。事實上，高校刑法學教師在刑法課上也會選用不同的理論體系，有些教師堅持傳統，愿意講授四要件說，有些教師則選擇了三階層體系。隨著新的犯罪論體系的推出，有些教師則首選講授兩要件二階層理論。本文擬以學生而非專家學者的視角，對刑法學教材中不同的犯罪論體系的選擇的重要性加以研究，在對兩要件二階層理論進行分析的基礎上，比較其與傳統的四要件說和三階層體系在可接受性、兼容性、體系化思維形成等方面的差異，分析采納兩要件二階層理論體系的刑法學教材之可能性和必要性，以為教育改革背景下的刑法學教材選型略作簡評。

一、犯罪構成理論與刑法學教材選型

在法學教育領域方面，首先應堅持一定的原則，以確保法學健康發展和持續繁榮。法學教材的選擇應當有利于穩定教學秩序，提高教學質量。一般說來，法學教育有三個能動目標：培養法學學者，培養法律實踐人才，培育有教養的人。*參見Andras jakab,Dilemmas of Legal Education: A Comparative overview. 57 J.Legal Educ.253,2007 ,p253.法律人才的培養，影響國家政法隊伍的建設，影響國家法治目標的實現，并進一步影響國家的安全與穩定?？紤]到未來法治人才培養質量的提高與教育目標的實現，我們國家在精心組織編寫以及采用國家統一的法律類專業核心教材時，必須統籌兼顧，精心安排。應該特別注意統一規劃高等教育法學教材體系建設，統一組織編寫法律類專業核心教材教學大綱，統一規定法學主干課程教學的基本要求和基本內容，重點審定一批政治方向正確、學術水平較高、廣受學生歡迎的教科書，推廣到全國法學院校統一使用。*參見付子堂:《深化法學教育改革》. http://theory.people.com.cn/n/2014/1112/c40531-26008496.html, 2016-11-22.

(一)刑法學教材選型定位問題

我國自1982年第一部《刑法學》教材面世以來，諸多版本的《刑法學》教材紛紛呈現在讀者面前，不同的教材往往選用不同學者不同的犯罪構成理論。近些年來不少學者提出了自己新研究的犯罪論體系，然而學界有關刑法學論域、職能的論述，有關刑法學教材選型定位問題的研究并不多見。高校本科生教育與研究生教育的定位完全不同，本科生教育為基礎性教育，主要面向應用型人材的培養，應當首選司法刑法學教材，而研究生教育面向研究型人才的培養，選取理論刑法學教材更為合適。

著名法學家陳興良教授曾指出，司法刑法學，是指以本國的現行刑法為研究對象，主要采取以注釋方法揭示法條的內容，并加以評注而形成的關于刑法的知識體系；而理論刑法學是采用思辨方法，對蘊含在法條背后對法條支撐作用的法理加以闡述而形成的刑法知識體系。*參見陳興良：《規范刑法學》(第二版)(上冊)，中國人民大學出版社2008年版，第2頁。換句話說，司法刑法學主要研究本國的現行刑法，其研究對象主要為具體的、明確的現行刑法規范；理論刑法學直接研究不同刑法規范背后的刑法學原理，研究對象涉及抽象的哲學理念和深奧的哲學范疇，兩者的研究論域是完全不同的。

在我國，刑法與刑事訴訟法是兩門課程，通常的教學模式是先講刑法的基本原則，然后學習各種法律制度和規范。然而美國卻與此不同，美國的刑法學和刑事訴訟法學通常是一門課。以美國較為流行的兩部刑法學教材*參見(1)Marc L.Miller,Ronald F.Wright.Criminal Procedures Cases,Statutes,and Executive Materials ,5th ed.,Wolters Kluwer,New York,2015.(2) Sanford H.Kadish,Stephen J.Schulhofer,Carol S.Steiker,Rachel E. Barkow.Criminal Law and its Processes Cases and Materials,8th ed.,Wolters Kluwer,New York,2007.為例，美國往往通過司法案例的分析，引導學生進行歸納，然后總結出適用于刑法規范的原則、規則等各種理論范疇。為此，于阜民教授指出，美國的刑法學基礎教科書論域所及本國刑法規范之適用，內容側重司法刑法學之傾向昭然若揭。美國法科學生優良的專業素質，與刑法學基礎教科書選型不無關系。*參見于阜民教授2017年8月份的學術沙龍演講整理稿。

考慮到不同的學科任務，高校應針對不同的學科層次選取合適的教材。司法刑法學的研究對象是本國的現行刑法規范和刑法制度，目標定位在培養應用型法律人才，使其準確地適用法律，同時為全民普及法律知識提供理論資源。司法刑法學主要服務于應用型法律職業者，因此本科教學應首選司法刑法學教材。相反，理論刑法學主要研究法律規范背后的刑法學原理，側重對現行刑法規范進行深入研究，以廣泛的視角展望刑法的未來發展，通過對不同刑法學前沿問題的思考，提出自己的觀點。理論刑法學定位于立法及科研人員，研究生教學應首選理論刑法學教材。

(二)犯罪構成理論與刑法學教材選型存在密切關系

刑法學是以犯罪、刑事責任和刑罰為研究對象而形成的知識體系和理論體系。刑法基礎理論直接主導學習者的價值觀的取向，影響刑法規制的設定和實際運作，是構筑刑法學學科大廈的基石。刑法基礎理論還能影響刑法與刑法學學科體系的架構。一部優秀的法學教材對學生的影響是深遠的，能夠使初涉足該領域的人起步于高基點。一部優秀的法學教材能夠反映出本學科的前沿動態。中國海洋大學法政學院于阜民教授主編《刑法學(第二版)》(科學出版社，2013年8月出版)一書，是刑法學教材建設中的一全新力作。該書分28章，73萬字。該著在第一版的基礎上由作者進行全面修訂，采用全新的兩要件二階層理論，得到了刑法學界的廣泛關注。該書可謂是一本優秀的高校刑法學教材之一，其系統的知識傳授，有利于學生系統學習刑法的基本知識。另外其先進的犯罪論理論，也是研究生進行深入研究的、不可多得的學術專著。相對而言，專著的傳播面是有限的，而一本好的教材可使成千上萬的讀者受益，其覆蓋面是無可相比的。

教科書的首要功能是知識的傳授，是讓初學者構架該學科基本的知識框架，進行基本的理論修養。*參見馬登民：《刑法學教材建設中的最新力作——馬長生等著作《新編刑法學》評介》，載《湖南工業大學學報( 社會科學版)》2012年第5期。犯罪構成理論在犯罪體系及整個刑法學體系中占據核心地位，是刑法學的核心理論，它是指導我國刑法立法和刑事司法的重要理論，是關系到人權保障和社會保護的重大理論。犯罪構成理論是刑法中最為重要的理論。但是學界有關犯罪構成理論的學說并不統一，當前學界比較典型的學說有三個：以高銘暄教授為代表的“四要件說”，以張明楷教授為代表的“三階層體系”，以及以于阜民教授為代表的“兩要件二階層理論”。犯罪構成理論是刑法學的核心，一部刑法學教材在編訂時首先應考慮選擇哪一種犯罪構成理論。不同的刑法學教材可能選用不同的犯罪構成理論。犯罪構成理論可謂是刑法學教材選型的骨架，是決定教材不同定位的重要因素，直接影響學生對刑法學知識的掌握。本科教學與研究生教學應從司法刑法學和理論刑法學的不同定位，對刑法學教材做出選擇。犯罪構成理論貫穿于刑法學教材的始終，一旦采用某一理論，整本教材都將以此為基礎，對全部刑法學理論進行展開。犯罪構成理論是刑法學教材的一面鏡子，通過犯罪構成理論可以判斷該教材的犯罪論體系的主要內容。因此，犯罪構成理論直接決定高校刑法學教材的不同選型。

(三)不同犯罪構成理論之爭

刑法是一種用于防止傷害或可能傷害公共利益行為的武器。*參見John C. Klotter, Criminal Law(7th ed). San Francisco:LexisNexis,2004,p5.一種理性的刑事法律制度在實施懲罰時，可能會試圖完成許多不同的目標,包括懲罰、威懾、約束和復原。*參見Russell L. Weaver,John M. Burkoff, Catherine Hancock, Criminal Law:A contemporary Approach. St. Paul:West Academic Publishing,2011,p8.在打擊刑事犯罪時首先必須明確違法行為的性質。當前，世界各國普遍根據犯罪構成理論確定違法行為的性質。犯罪構成理論是刑法領域的核心問題，也是不同流派學者論戰爭鳴的主戰場。雖然不同的國家對其稱呼不同——犯罪構成理論或犯罪論體系*犯罪論體系是指關于犯罪成立要素和條件的理論體系，是整個刑法學最為核心的部分。前蘇聯稱之為犯罪構成理論，在德日刑法學界通常稱之為犯罪論體系。，但是犯罪成立的必備條件往往相同、相似，所以不同理論體系之間的爭論一般是以犯罪構成理論的結構和運行機理為核心展開的。

學術界關于犯罪論的爭論業已存在幾十年，在百家爭鳴中真正形成理論流派則肇始于21世紀初，其標志性的事件是2009年國家司法考試大綱中犯罪構成理論用德、日的三階層犯罪構成理論(以下簡稱“三階層體系”)替代了過去長期盛行的來自蘇聯的傳統的四要件犯罪構成理論(以下簡稱“四要件說”)，而2010年司法考試大綱又恢復使用以前盛行的四要件說，刑法界關于犯罪構成理論的爭論又再度成為學術前沿問題。具體到刑法學教材，現行不同版本刑法專著和教科書采用了不同的犯罪構成理論。在司法改革的大背景下，學者們在紛紛發表不同的學術觀點的同時，還提出了如何選擇刑法學教材、教學參考書的現實問題。在法學教育改革的背景下，應當采用何種犯罪構成理論自然是亟待解決的課題。

傳統的四要件說在我國法學教育界居主流地位的局面持續了半個世紀。近10年來，以三階層體系為核心的刑法學教材在我國高等學校流行開來，一元化犯罪論的局面就此終結。三階層體系與傳統的四要件說之爭尚未結束，新興的“兩要件二階層”犯罪成立理論模型(簡稱“兩要件二階層理論”)便強勢介入，給人以耳目一新之感，并迅速被10多所高等院校的刑法學教科書采用。兩要件二階層理論的強力加入，逐步形成了與傳統的“四要件說”、德、日刑法中的“三階層體系”三足鼎立的態勢，對四要件說和三階層體系造成了強力沖擊。

二、全新的兩要件二階層理論

近些年來，于阜民教授對犯罪論體系進行了深入的研究，并推出了全新的兩要件二階層犯罪構成理論。于教授在該理論中引入“法契合性”*于阜民教授認為，法契合性，是指人們思維的基礎上說明、運用現行法律的能力，而刑法契合性則指司法刑法學應當具備的這種能力(品格)。作為價值評判標準，以司法實踐性為基本立場，傳承借鑒、兼容并包。把傳統四要件犯罪構成理論體系中的犯罪客體要件予以改造，并將其作為區分此罪與彼罪、負責犯罪分類和專事出罪的理論單元，發揮其獨特的理論魅力。

(一)兩要件二階層理論的理論優勢

兩要件二階層理論包括“兩要件”和“二階層”兩個部分?！皟梢保侵阜缸锍闪⒛Ｐ椭?，只有犯罪客觀要件和犯罪主觀要件兩個犯罪構成一般要件，即犯罪的客觀要件和主觀要件。*參見于阜民：《犯罪論體系研究》，科學出版社2014年版，第27頁。

四要件說認為任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件。*參見高銘暄,馬克昌,趙秉志：《刑法學(第6版)》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第50頁。兩要件二階層理論有兩個一般要件，而四要件說有四個一般要件，兩個理論的結構顯見差別。而稱謂相同的兩個一般要件的內容，新理論項下的犯罪主觀方面、犯罪客觀方面的內涵，在犯罪評判中的意義、諸要件要素的類型與傳統理論語境下的各要件要素之間沒有原則上或者重大差異。唯一的差別是新理論中的行為人特殊身份是作為犯罪客觀方面的要件要素。

所謂“二階層”，指運用兩要件二階層理論評判刑事案件的全過程劃分為第一和第二兩個階層(階段)。第一階層是證明主客觀兩方面構成要件是否齊備，不符合法律規定的某種犯罪的主客觀方面構成要件的，應當出罪；符合法律規定的某種犯罪的全部構成要件的，就是具備了該種犯罪成立的“必要條件”，但還不能立即認定該罪名成立，而應轉入第二階層。第二階層擔負著出罪評判職能，即運用犯罪客體范疇的實質判斷功能進行社會危害性大或不大的評判，認定危害性大的，則認為具備該種犯罪成立的充分必要條件，應當認定指控罪名成立；認定危害性不大的，則應依法宣告被告人無罪。

兩要件二階層理論的判斷思路非常清晰，第一階層運用證據證明兩要件是否齊備，第二階層就社會危害性作實質判斷。以司法刑法學立場建構的犯罪構成理論框架由兩要件二階層犯罪構成理論、犯罪形態理論兩大理論部件組成，而犯罪構成理論在犯罪論體系中居于核心地位，優勢明顯。除此之外，兩要件二階層理論最大的優勢在于，理論本身具有專門的出罪機制。所謂出罪機制是指無一例外地進行可否出罪的評判，傳統犯罪構成理論框架下的所謂“正當行為”均被包含在出罪機制之中。于是在犯罪論新體系語境下，所謂“正當行為”的出罪問題在犯罪成立理論內部得以解決，而沒有必要再設立一個單獨的理論單元，即所謂“超規范出罪事由”在犯罪論新體系框架下的出罪不再是超規范的。

(二)兩要件二階層理論的價值意義

1.正反兩方面結合，入罪出罪統一。兩要件二階層理論與四要件說在評判程式的可操作性能上相比較可以看出，前者在第一階層里運用證據證明兩方面的犯罪構成一般要件，再進入第二階層運用犯罪客體范疇，就社會危害性做實質性判斷及完成犯罪成立與否的全部評判程式。在該理論中，對犯罪主體進行改良，使其不是犯罪構成的一般構成要件，而是以刑法總則規范為依據，專事考量行為人刑事責任能力進而確定其刑事責任的理論范疇。因而無需再認定犯罪成立之前舉證證明關于犯罪主體的若干事實情況。而四要件說需要在同一個層面總共運用證據證明四個方面的犯罪構成一般要件，尤其是運用證據證明犯罪客體談何容易！而且嚴重的社會危害性難以運用證據判斷。所以較之四要件說，兩要件二階層理論思維程式比較便捷，實用性強。

2.以刑法為范本，法契合性良好。專門的出罪功能是兩要件二階層理論所具有的新功能和顯而易見的優勢，兩要件二階層理論的出罪機制，即對犯罪客體范疇加以改造，不將其作為犯罪構成要件，而是發揮其能夠表達社會危害性的特質，以《刑法》第13條“但書”*《刑法》第13條規定，“……但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”規定為依據，通過對社會危害性的實質性判斷而實現出罪功能。以《刑法》第13條及其“但書”規定為邏輯起點進行演繹、設計的理論被賦予出罪機制，該理論當然具有良好的刑法契合性。

3.有利于培養綜合能力較強的法科學生。兩要件二階層理論以刑法法條為基礎構建，符合罪刑法定的原則而且易于理解和推廣接受，對于法科學生初登法學殿堂具有很好的指引作用。運用此理論，可以有效地分析實踐中的犯罪評判問題，因而激發學生深厚的學習興趣，激發學生的學習欲望，并進而啟發學生思維能力、理解能力、創新能力，增強學生的科研能力。此外，因其良好的可操作性可以引導學生用理論解決實際問題，提高學生的應用能力，為學生未來從事法學相關工作打下堅實的理論基礎。最后，該理論能提高法學教育質量，培養學生社會責任感、實踐能力，實現教育優化、培養人才的目標。

4.貫徹主客觀相統一原則，符合認識規律。主客觀相統一原則是刑法中定罪量刑的重要原則，兩要件二階層理論中判斷入罪與否的第一階層充分考慮主觀要件和客觀要件，完全契合主客觀相統一原則。該理論借鑒并吸收了三階層體系體系的優點，符合人們認識犯罪的客觀規律。

三、兩要件二階層理論與四要件說、三階層體系的比較

如前所述，目前學界主要存在三種犯罪構成理論。各個理論體系都有自己的優勢與不足。法律隨著社會生活的變遷進行相應的調整，理論本身也應當與時俱進，任何理論產生后并不可能一成不變，永久普遍適用。任何一個理論體系都不是完美的，都或多或少存在一定的問題。我們尋求的是當下適合需要，能夠被學生理解使用的犯罪構成理論。

(一)評價犯罪構成理論的標準

評價不同犯罪構成理論之間孰優孰劣，首先需要確定一定的評價標準。犯罪構成理論的目的一方面是為了啟發法科學生的學習思維，便于學生理解和把握運用刑法理論，進而提高教育質量，培養學生創新精神、實踐能力；另一方面是指導司法實踐、服務司法實踐，具體而言就是在充分準確地把握現存刑事實體法律的基礎之上，既可以為立法提供理論資源，又可以為司法者提供法治模型。一個良好的犯罪構成理論應當滿足三個價值追求，即法律的可操作性、簡潔性和體系自足性，所以教科書中選取的犯罪理論應符合以下幾個方面的標準：第一，可接受性強。理論通俗易懂，易于被人們接受。以法律經濟學的視角出發，在保證前述功能的前提下，能夠以較小的成本完成對行為人行為的法律評價。第二，兼容性好。好的理論與其他理論有很強的兼容性，而不是排斥其他理論。第三，易于形成體系化思維模式。能夠為法科學生的學習啟發思維，便于學生理解和把握運用；同時能夠為司法工作人員提供定罪指導，明確區分罪與非罪的界限，依照此體系確定的罪名爭議較小甚至沒有爭議。筆者認為在目前我國刑法教科書中，能夠符合以上條件的犯罪構成理論，相對而言，當屬兩要件二階層理論。雖然不能企求一個理論將三個評價標準達到多么完美極致，但是尋求三者之間的一個最佳契合點是我們努力的目標。

(二)兩要件二階層理論與四要件說的比較

與當今世界大多數國家的主流刑法學理論相比，中國傳統的四要件說的組成要素(犯罪構成要件)及體系結構兩方面與其他犯罪構成理論都有顯著差別。四要件說在實務中確有許多問題無法解決。例如在刑事司法領域，法官在四要件說的誘導下，在認定犯罪是否成立時運用這種理論可能會使形成一種慣性思維，很難客觀地分析案件，更難以深入地解決疑難案件。這樣，法官在給行為人入罪判斷時很有可能擴大解釋，影響“依法斷案”。學者們批判四要件說存在的問題，主要表現為：平面型的犯罪構成缺乏邏輯性和位階層次；只是規定了入罪條件，沒有列入出罪事由，以致超規范事由層出不窮，理論抽象程度不夠，無法找到自己在體系中的位置，即除去正當防衛、緊急避險之外的正當行為例如職務行為、正當業務行為、權利人承諾或自愿的傷害、義務沖突等等。

對于四要件說，雖然四個方面構成要件只有完全符合并且肯定才能入罪，如果行為不符合其中的任何一個構成要件就可以出罪，但是四要件說缺乏專事出罪機能的部件。從四要件的立意也看不出傳統理論有出罪功能，而更多的則是評價犯罪成立、擔負著入罪的功能。從另一個角度理解，即使認為四要件說存在出罪功能，只有在不符合規定的四種要件的情況下才能出罪，顯然限制了出罪的范圍。此外，犯罪客體作為犯罪成立要件存疑，如果用該四要件作為認定犯罪成立的條件，顯然違反罪行法定原則。

四要件說在認定犯罪的過程中缺乏一定的層次性和位階性。四個要件之間的所謂先后邏輯順序所體現的層次性和位階性，其實是在一個層面上。只是區分了先后順序，而沒有突破平面的限制，不能體現定罪的動態立體過程。運用這樣一種觀點來進行犯罪判斷，更多地是一種經驗上的判斷，人們往往從假定構成犯罪入手，按照個人經驗來判斷是否符合四個構成條件。特別對于一些疑難復雜的案件的判斷，所表現出來的弊端更加明顯。

盡管四要件說存在如上諸多問題，但是其本身也不是毫無價值可言，其中經過長期理論的發展，亦積累了許多有價值的理論單元，走出困境的道路有兩條：徹底顛覆傳統理論，重新構建犯罪構成理論；保留傳統理論的合理理論單元，改良傳統理論。當然，不必按照徹底重構論學者的觀點主張全盤否定、推倒重來。合理的態度應當是吸收合理部分、完善改良優化內部結構，改良并重構四要件說理論體系。四要件說已經在中國通用幾十年，在人們心中有一定的影響力，無論是司法者還是研究者都有著強烈的思維定式，想要根除這種定式并不容易，必須加大宣傳普及。*參見付立慶：《犯罪構成理論體系改造研究的現場敘事—兼對一種改良論主張的若干評論》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2009年第2期。

與四要件犯罪構成理論不同，兩要件二階層理論通過比較分析四要件說，將犯罪成立的考察分為兩個階層，符合學者們提倡的階層化要求，許多學者發文表示支持階層化取代平面化，甚至認為“以階層理論取代傳統理論已是大勢所趨”。*馮軍：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版,第190頁。通過批判傳統理論或者展示階層化的優勢闡述自己的主張。例如陳興良教授提出犯罪體系的位階性具有結構支撐功能、價值取向功能和思維方法功能；*參見陳興良：《犯罪論體系的位階性研究》，載《法學研究》2010年第4期。張明楷教授認為階層的體系有利于避免刑法適用的風險，有利于檢驗個案、節省精力，避免遺漏應當檢驗的要件。*參見張明楷：《犯罪構成理論的課題》，載《環球法律評論》2003年第2期。周光權教授指出平面化的犯罪構成只能靜止地看待犯罪成立的條件，無法展示定罪過程，容易根據形式判斷得出結論，不重視法益保護的觀念，不能妥善處理共犯論的問題，難以實現積極的一般預防。*參見周光權：《犯罪構成四要件說的缺陷：實務考察》，載《現代法學》2009年第11期。兩要件二階層理論的階層遞進的評價方式符合人類認識犯罪的基本規律，契合司法實踐中對犯罪成立與否的判斷進路。思路清晰，決斷性強。同時第二階層專事出罪評價，對于社會危害性不大的則予以出罪，體現出限制入罪、符合刑法謙抑性的要求。

(三)兩要件二階層理論與三階層體系的比較

德日犯罪構成理論由德國刑法學家貝林(ErnstBeling)開創，后發展為具有世界影響力的犯罪論體系。犯罪的成立需具備三個要件：符合性，違法性和有責性，這三個要件的有機整體就是犯罪構成。三階層體系位價關系明確，在認識行為的過程中，可能相對準確地處理疑難案件。在認定犯罪的過程中具有邏輯性，層次性。在實務中有一定的影響力，作為新晉的有力學說，從德日引入中國之后引起了廣泛討論，雖然其克服了四要件說的諸多難題，但是也存在自身的問題。

1.三階層體系自身存在的問題。第一,體系上前后存在沖突。按照三階層體系的觀點，構成要件符合性擔負著犯罪成立與否的初步判斷，一般情況下符合構成要件的行為會被推定為具有違法性和有責性。在德日刑法中存在這樣一些特殊情況：包括我們常說的正當防衛、緊急避險，以及正當行為等排除違法性的事由。另外德、日刑法還認為，存在其他排除責任事由，例如，沒有違法性意識、沒有期待可能性等。在這些情況下，行為人不負刑事責任，因為這些行為不具有違法性,不構成犯罪。同理，應當認為該行為屬于違法行為，這才符合一般邏輯。然而該行為屬于排除違法性的合法事由，意味著構成要件的一般邏輯在合法事由面前失效了。對此只好用“原則與例外”這種超出刑法學范疇的理由來對其進行說明。*參見黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期。第二，三階層體系有“事先推定有罪”、“重復評價”的嫌疑。按照三階層體系，只要違法行為符合三個構成要件，就可以直接推定該行為事實上具有違法性和有責性，這是實質判斷必然要求的。而在違法性和有責性階段,只要排除不符合違法性和有責性的行為就可以了。我們首先應排除那些不該當這一行為框架的東西，這是因為可以明確的是：對是否該當一定行為的框架之判斷。另外，違法、有責這樣界限稍微不明確的判斷即便帶有一些感情的成分在內，處罰的范圍也不會出了這個銅佛的框架，就違法與責任來說也是如此。*參見付立慶：《犯罪構成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第242頁。翻閱主張引進三階層體系的資料，其體例也是如此：在違法性中重點探討正當防衛、緊急避險等排除違法性事由；在有責性的階層,重點探討期待可能性以及違法性意識等排除責任事由。*參見黎宏:《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期版。如此一來，違法性階段和有責性階段的任務,不是積極地探討什么樣的行為違法,什么樣的行為有責，而是說明什么樣的行為不違法和沒有責任。而這種“符合構成要件就可以說具有違法性和有責性”的做法顯然有點“事先推定行為人構成犯罪”的意味，所以后面兩層需要加以排除。在沒有講清楚什么是違法，什么是有責的這些基本理論前提下，人們是無法判斷這些符合構成要件的行為是否屬于違法、有責行為。在進行構成要件符合性判斷的時候需要提前考慮行為人的主觀情況，否則就無法判斷符合哪一構成要件，例如甲用刀將乙砍死這一事實，不結合甲的主觀狀態就難以判斷是符合“故意殺人”還是“故意傷害致死”甚至“過失致人死亡”哪一構成要件，而在責任判斷時仍需要評價行為人的主觀狀態，這樣的犯罪判斷過程,也同樣是難以解決的大問題。

2.社會效果存疑。首先，推行成本較高，移植困難。司法實務工作者以及許多學者長期習慣于四要件說，用三階層體系重構犯罪構成理論進而在司法領域推行勢必會動搖整個刑法學大廈的基礎，而且重構周期太長、成本太高，所有的教材也應當重新編訂，使許多藏書變為廢紙，而且在推行之初勢必會存在多種理論體系并存的局面，這樣會使初學者感到無所適從，筆者感受尤為明顯，有些本科教育和司法考試采用的是不同的理論體系，難以明確區分兩種體系甚至發生混淆，產生困惑，使法學教育的效果大打折扣。在學者們“去蘇俄化”呼聲的同時又“偏德、日化”，矯枉過正。

其次，存在唯體系論傾向，實用功能較弱。三階層體系的歷史發展過程久遠，經歷幾代刑法學人的雕琢，迄今為止仍然沒有最終形成定論。在追求理論精密的同時出現了復雜甚至唯體系論的傾向，片面刻意追求理論的完美性而忽視了社會指導意義，這種做法不僅對于司法實務工作，而且對于法學教育也無裨益。而且在德國，法官基本上也不會用犯罪構成理論，可見理論本身的實用性受到了強烈的質疑。

四、兩要件二階層理論視角下的教材選型

(一)當前主要刑法學教材選型

如前所述，當前刑法學犯罪構成理論主要包括三種，與此相對應，典型刑法學教材也可以分為三類：

1.適用“四要件說”的教材。四要件犯罪構成理論以高銘暄教授為代表。1982年高銘暄教授主編的法律出版社出版的《刑法學》，作為新中國第一本刑法學統編教材，它幾乎集中了當時中國刑法學界所有重要刑法學家的智慧，奠定了四要件犯罪構成理論的基礎。四要件犯罪構成理論之所以具有強大的生命力，不僅由于其具有充分的歷史必然性，更在于其具有明顯的現實合理性。四要件犯罪構成理論還符合人們的認識規律。無可諱言，不少國內刑事實務界人士仍看好傳統的犯罪構成理論。傳統的犯罪構成理論在我國一直居于絕對的占導地位。這一犯罪構成理論在廣大司法實務者的腦海中形成了深刻的烙印，在我國刑事司法實踐中得到了廣泛采用，為我國的刑事法治建設做出了巨大的貢獻。

目前我國高校法學教學普遍采用的刑法學教材以四要件說為基礎，*參見高銘暄、馬克昌、趙秉志主編《刑法學》(第六版)，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版。然而，很多學者對四要件說的功能架構提出批評，*參見張明楷：《犯罪構成理論的課題》，載《刑事法學》2003年第12期；陳興良：《作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《刑事法學》2003年第12期；侯國云：《當今犯罪構成理論的八大矛盾》，載《政法論壇》2004年第4期。四要件說是我國20世紀50年代從蘇聯引進，定位在理論法學，與我國司法實踐不能很好地相呼應。

2.適用“三階層體系”的教材。三階層犯罪構成理論以張明楷教授為代表。該理論是大陸法系的漸進式犯罪論體系，是以刑法條文為模板，對與之要素特征相吻合的行為進行評價，如果存在阻卻行為違法性成立的事由或者阻卻行為人承當刑事責任的事由，則不得將其認定為犯罪。例如，張明楷主編的《刑法學》*參見張明楷：《刑法學(第四版)》，法律出版社2014年版，第87-307頁。第四章對四要件犯罪構成理論做了詳細介紹，第五-六章對犯罪構成的要件做了深入研討。

3.適用“兩要件二階層理論”的教材。兩要件二階層理論是于阜民教授全新推出的理論。構建該理論的起因源自于教授感知以四要件犯罪構成理論為核心的犯罪論體系之缺憾。新理論追求與傳統刑法學理論資源最大兼容，而合理忽略自成體系的獨立性抑或完整性，以節約研究成本，減少刑法學理論普及、發展之社會資源投入，而加功于刑事法治建設。于教授在其編著的《刑法學》中對該理論進行了詳細闡釋。在第二編犯罪總論中，第四章對兩要件二階層理論做了詳細介紹，第五-八章對犯罪構成的要件做了深入研討。一個全新的理論展現在人們面前。

4.適用其他學說的教材。當前學界有關犯罪構成理論的學說非常豐富，適用其他學說的刑法學教材也很多，在此僅舉兩例。黎宏教授在改良四件說的基礎上，建立了兩層次的遞進式的犯罪構成體系。*參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第65頁。黎教授在其《刑法學》中第四章對犯罪構成作為論述，第五、六章對犯罪成立的要件作了詳細研討。李曉明教授認為，犯罪成立的要件包括：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪量度要件。*參見李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2016年版，第213頁。李教授在其《刑法學總論》一書中，第八章對犯罪成立作了論述，第九至十一章對犯罪成立的要件作了詳細研討。

(二)對三大犯罪構成理論的實證考察

教育是現代化國家穩固發展的重要基石，承擔著提高全民素質，為社會輸送人才的重任。法學的教育目標是既要培養學術素質，也要鍛煉實務技能，還要培養組織協調能力。*參見湛中樂、蘇宇：《中國大陸研究型大學法科教育的隱憂與出路》，載《法學教育研究(第四卷) 》2011年第9頁。而教材和法學專著是法科學生獲取知識的主要渠道，關乎教育的質量，教材的重要性無可質疑。為了解當前大學生對三大理論體系的認識，2016年5-6月，筆者選擇了南京大學、山東政法學院、國家檢察官學院、中國海洋大學、同濟大學五所高校共150名大四學生、研究生，就有關三大理論體系對比問題通過問卷進行了分析研究。結果顯示，對于四要件說，12%的人認為可接受性強，23%的人認為兼容性好，15%的人認為易形成體系化思維；對于三階層體系，22%的人認為可接受性強，21%的人認為兼容性好，26%的人認為易形成體系化思維；對于兩要件二階層理論，66%的人認為可接受性強，56%的人認為兼容性好，59%的人認為易形成體系化思維?？梢?，兩要件二階層理論得到了受調查大學生的肯定評價。

與此同時，兩要件二階層理論具有良好的實用價值。以司法考試為例，刑法學在司法考試中占有較大的比重，而犯罪構成理論作為刑法學的核心，自然是重中之重。因此，犯罪構成理論與通過司法考試亦存在一定的關系。筆者調查了50名近兩年通過司法考試的人，有44人運用全新的兩要件二階層理論答題，其中41人認為該理論通俗易懂，有助于解決題目中的難題。可以說，兩要件二階層理論對順利通過國家統一司法考試是有幫助的。筆者還隨機調查了30名刑庭法官，他們均認為四要件說和三階層體系在實務中僅適合分析一些簡單案件，對于一些疑難案件卻往往陷入困境。在接受調查的30名法官中，除4名法官正在學習該理論外，其他26名法官均看好兩要件二階層理論的出罪機制，認為運用該理論可以很好地擺脫上述困境。兩要件二階層理論能很好地解決實務難題，這應是該理論在人們心中倍受推崇的原因所在。

從以上調查可以看出，兩要件二階層理論體系傳承四要件說有益成果，兼容性強，推行成本較小，做到了最大程度的與傳統理論資源的兼容，這樣可以節約學者的研究成本，減少為新理論體系的完善和普及而投入的社會資源，從而加功于刑事法治建設。兩要件二階層理論體系自推出以來，收到了良好的社會評價。高校刑法學教材，特別是本科教材，選擇這一理論體系是刑法學科發展的必然趨勢。

(三)兩要件二階層理論刑法學教材的體例

考慮到當前學界普遍接受“四要件說”和“三階層體系”，作為過渡，于阜民教授在推出新《刑法學》時，僅在總論部分詳細講授了“兩要件二階層理論”，即：所謂“兩要件”是說構成犯罪的基礎在于主觀、客觀兩方面的要件。并且主觀、客觀兩方面要件齊備為犯罪成立的“必要條件”，尚未滿足“充分必要條件”，還不能就此宣示犯罪成立。所謂“二階層”，是指運用該犯罪成立理論模型評判刑事案件的全過程劃分為第一、二階層(階段)*參見于阜民：《刑法學(第二版)》，科學出版社2013年版，第56-57 頁。。該教材定位在司法刑法學，能夠很好地服務司法實踐。然而，兩要件二階層理論畢竟是貫穿刑法學教材始終的核心理論，該理論不僅出現在總論中，在刑法各論各犯罪的構成要件中也應以此為理論基礎進行分析。因此，待條件成熟時，應將該理論擴充到整本教材中。下面以于阜民教授的《刑法學》為例，對含有兩要件二階層理論的的刑法學教材的體例進行分析。

大多數刑法學教材分兩編：總則和分則。然而，于阜民教授根據教學實踐，創新地將總則劃分為三大部分，使其與分則部分并列。這樣整個教材分為四編：刑法原則論、犯罪總論、刑罰總論和犯罪與刑罰各論。

第一編，刑法原則論：主要研討三個方面的內容，刑法概述部分，刑法基本原則和刑法的空間效力范圍。

第二編，犯罪總論：這一部分是刑法總論的主體部分，最重要的內容當然是犯罪構成理論。除此之外，還包括：犯罪的停止形態，共同犯罪，單位犯罪，罪數形態等內容。

第三編，刑罰總論：該部分主要研討有關量刑及執行的內容。

第四編，犯罪與刑罰各論：這部分詳細研討了各具體犯罪。然而，在判斷某具體犯罪的構成要件時，也應根據總論中所介紹的兩要件二階層理論，將每種犯罪的構成分為兩個要件，而將對該罪的判斷過程分為兩個。這樣，該教材可以更加系統、完整地展現這一全新的犯罪構成理論。

結語

法學教學教材的選取非常重要，適當選取兼具介紹性與啟發性的教材是所有學法學的學生極為關注的問題。刑法學有司法刑法學和理論刑法學之分，本科教學與研究生教學定位不同，教材選型也應有所差異。通過上述研究，我們發現兩要件二階層理論著眼于司法實踐，主要服務于司法者、法律職業者和法科學生，以《刑法》規范為底蘊，既便于理解、程式簡潔，又于法有據，能啟發學生思考，所以是當前刑法學教材，特別是本科教材的最佳選擇。無論是學生，還是其他各層次讀者，選擇了介紹兩要件二階層理論的法學教材，能夠迅速掌握犯罪構成理論，并形成體系化思維方式。運用該理論分析實踐中的各種問題，有利于提高解決問題的能力。因此，高校本科刑法學教學選取采用兩要件二階層理論體系的教材是非常明智的。作為在校研究生，筆者強烈建議刑法學教學教材選用介紹兩要件二階層理論體系的教材。