契約視角下企業國有資產法律監管研究

郭金良

(遼寧大學 法學院，遼寧沈陽 110136)

一、企業國有資產監管引入契約工具的分析

國有資產監管是一個需要新方法解決的老問題。目前，企業國有資產監管中存在的問題主要表現有：一是政資不分、政企不分現象仍然嚴重影響企業經營管理的獨立性，即行政管企業的理念和方式根深蒂固。二是國有資產監管法律法規不健全，監事制度等重點領域規范缺失。三是國有企業改制中，從國有資產監管的實踐效果看，企業國有資產監管機構錯位、監管權交叉、監管真空、監管套利，因國有資產評估機制不完善而導致的國有資產流失問題仍然比較嚴重。究其制度及制度實施的原因會發現，公法規范與私法規范無法實現有效的對接和協調是問題產生的一個主要癥結。針對現有國有資產監管中存在的諸多問題，國家出臺或修改了眾多法律法規規章，以及大量規范性文件，并且在黨的改革文件中也多次重點提及。可以說，盡管國資監管立法還不夠完善，但在國資監管的頂層設計和內容安排上基本確立了科學的制度框架。那么，為什么國資監管“難題”如此難以破解？我們應當從國資監管目標實現與制度有效落實的關系入手來尋求破解之法。《企業國有資產法》沒有從根本上厘清其與《公司法》之間的適用關系，及相關制度安排的銜接。國有資產監管中多重監管關系的復雜性決定了僅僅依靠制度難以實現有效監管，特別是存在監管權重疊與交叉的問題。本文旨在探討以下幾個問題：國有資產監管存在問題的原因，現有制度在解決上述問題上的困難，如何通過契約的方式來實現國有資產的有效監管，及國有資產契約監管法律設計的內容。

(一)企業國有資產契約監管：一個規制工具的視角

作為一種選擇性工具，契約可以是一種提高行政效率的政策執行工具和組織工具。*參見胡敏潔：《作為治理工具的契約：范圍與邊界》，載《中國行政管理》2015年第1期。行政監管是國資監管的重要方式，契約當然可以成為國有資產監管中的一種重要選擇工具，契約監管可作為溝通行政主體與行政相對人、利益相關者之間的、落實制度目標并約束當事方權力(利)義務、責任的執行機制。法律關系的分析路徑是法學理論研究中的一個重要內容。無論是自然經濟時期的傳統物物交換，還是現代市場經濟環境中的貨幣經濟形態，均會在當事人之間達成某種實現交換的正式或默示的約定，即我們通常所說的契約。在傳統意義上，契約代表著民事主體之間就民事權利義務達成的協議。從學說史出發，契約與合同曾存在著一定的區別，理論上也存在爭議，但現行法律不再加以區分，兩者都叫做合同，*參見崔建遠：《合同法學》，法律出版社2015年版，第1頁。除特殊說明外，本文也視兩者為相同使用。在不同領域，契約的含義、要素、模式均表現出差異化特征，如民事契約中的主體平等性、商事契約的風險特性、行政契約的權力特性、以及刑事契約的和諧性等等。從現有研究看，由于契約應用的廣泛性，社會經濟活動的各個領域均有契約的生存空間，如社會契約、政治契約、經濟契約、商事契約、行政契約、民事契約等等，甚至還有心理契約研究。契約的目的在于通過有效的當事人合意，以實現各方的立約期待，所以無論契約在哪一領域應用，盡管契約內容及其履約保障方式各具其色，但其目的均是利用契約基本結構來實現當事人的預期目的。國資委作為國有資產的重要政府監管機構，其在國有企業治理結構中扮演著特殊的角色，既有國資委履行行政監管職能而形成的監管關系，又有在企業治理結構改革中扮演出資人角色、與其他股東、董事、監事之間的間接監管關系。因此，國有企業治理結構改革需要同時考察行政契約和商事契約，同時此商事契約負有實現國有資產監管的功能。如果能從法律關系入手，厘清監管機構與被監管主體、以及國有企業內部之間的種種權責利，并采用契約的方式加以固化，那么，國有資產監管中存在的公法規范與私法規范交叉問題將會得到一定程度的協調。

本文選擇契約這一當事人自愿基礎上，權利義務關系形成及實現的協議，目的就在于從“落實”制度要求的目標出發，尋找國有企業治理結構改革中國有資產有效監管的新途徑。首先，契約與制度相比具有兩大優勢。一方面，契約的設計、履行、追責方式比制度更具靈活性，制度在國有資產監管具體內容安排上缺少“因地制宜”的特質。另一方面，契約責任設計與落實具有適用對象上的特定性。在契約監管設計下，權責分配、職責履行、責任追責更加詳細、透明。相反，制度只是從總體上對國有資產監管作出要求，制度在責任落實上匹配形成各異的國有企業。其次，契約監管能夠有效解決國有企業治理中的行政化問題。在現行制度安排和監管實踐下，國資委只是獲得了履行出資人職責的權力和責任，但對每一家國企如何操作，則仍然采取行政管理的方式，國資委地位不明確、國資委獨立性差、國資委行政干預企業經營管理等問題較為突出。在契約監管模式下，國家與國資委間會形成授權契約，明確國資委地位和職責；國資委與國有企業達成監管契約，明確具體的監管任務、措施，特別是體現個體特征的權責關系的明確與細化，即國資委要對“意思自由表達”下達成的契約承擔相應的責任。契約監管是對國有資產監管制度設計的必要補充，解決了傳統制度下國資委盲目、無序、無約束履行原則性權責的問題，能夠有效解決國有企業治理行政化問題，是實現國有資產監管法律化、市場化的一種最優選擇。

(二)企業國有資產契約監管的優勢：基于解決傳統國資監管難題的視角

1.引入契約工具有助于解決國資監管中的行政過度干預問題。在當下的國有企業國有資產監管中，政企不分、行政干預嚴重、監管權濫用等問題依然比較突出，并且是掣肘國資監管與國企改革的主要癥結。*參見國務院國有資產監督管理委員會研究局：《國有資產監管和國有企業改革研究包括(2014—2015)》(上冊)，中國經濟出版社2017年版，第61-62頁；齊鵬，王澤旭：《改善我國國有資產監管制度的三個維度》，載《人文雜志》2013年第6期。《企業國有資產法》第6條就已經規定，“國務院和地方人民政府應當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開、不干預企業依法自主經營的原則，依法履行出資人職責。”盡管該法明確規定國有資產管理中政企分開，各司其職，但實踐中仍然存在著問題，一些地方政府仍然把國資委視為行政機關，甚至要求國資委確認行政審批和行政執法主體資格，地方國資委也將大部分精力用在了出資人職責以外的工作上。*參見國務院國有資產監督管理委員會研究局：《國有資產監管和國有企業改革研究包括(2014—2015)》(上冊)，中國經濟出版社2017年版，第36～37頁。就其具體根源，還是在于現行法律規定不明確。如《企業國有資產法》第11條規定，“國務院國有資產監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構，根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。國務院和地方人民政府根據需要，可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門，以下統稱履行出資人職責的機構。”這里會產生兩個問題：一是根據該法規定，出資人機構包括國資委、地方國資委及政府(國務院、地方政府)授權的機構和部門。那么，這些出資人機構之間如何協調職責？因此，將國有資產監管的行政權具體化，是制度實施中的一個重要課題。將契約工具引入國企國資監管可以成為解決“政企不分”、“過度干預”的重要選擇措施。按照國資契約監管的路徑，可將一般性行政管理與經營性行政管理有效分離，防止國務院、財政部、國資委等主體對國資委行使出資人職責的權力實施不當干預。具體來講，通過政府(中央和地方兩級)與政府授權機構(國資委)的權責安排，明確國資監管中行政權內部的具體劃分，有效落實國資監管責任，除發改委等機構在審查產業發展、國家經濟安全等特殊事項外，要保證國資委充分、獨立的監管權。

除此之外，政企不分、政府干預嚴重還體現在公司章程的制定上。根據現行《公司法》第65條的規定，“國有獨資公司章程由國有資產監管管理機構制定，或者由董事會制訂報國有資產監管管理機構批準。”從公司章程的產生和協議內容上考察，其本身具有典型的契約屬性，是公司市場化經營的重要基礎，公司章程甚至被認為是公司的“基本權利法”。但如果按照現有法律的規定，國有獨資公司章程的制定與適用存在著矛盾與沖突。一方面，國有獨資機構的股東為國家，國資委代表國家履行出資人職責，依此邏輯，由國資委制定公司章程具有理論上的正當性；但另一方面，從主體法律地位和行為能力的角度考察，國資委屬于行政機構而不具有市場主體資格，國資委也無市場經營的行為能力，公司章程是公司股東制定并對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力，所以，國資委制定的公司章程并不能指導國有獨資公司的有效運營。問題的關鍵在于，國資委無論如何均無法也不應參與公司的經營管理，這與國有企業市場化改革相悖。將契約工具引入國企國資監管，實際上是通過契約安排，對企業所有權與經營權進行分離，將行政權與經營權混同轉變為有效分離，實現國有企業資產有監管的、可控的市場化經營，以達政府有效監管與企業市場化經營的雙重目標。具體來講，通過國資監管機構(國資委)與國家出資企業的權責安排，明確國家出資企業市場主體地位和獨立經營能力，對國企國資監管與國企治理經營合理界分，實現政府監管與企業治理有效互動。

2.引入契約工具有助于明確國資委監管中的權責劃分。契約工具可以細化國資委作為出資人的職責內容。國資委履行出資人職責是國企治理區別于一般企業治理的獨特之處，所以，如何理解“出資人職責”是有效履行出資人職責的關鍵所在。但法律似乎并沒有明確“出資人職責”的具體內容，也沒有明確《企業國有資產法》中出資人職責與《公司法》中“出資人職責”的關系，并且《公司法》也只是專章規定了“國有獨資公司”的一般性制度安排，而沒有對其他類型國企進行具體設計。《企業國有資產法》第14條第二款還規定，“履行出資人職責的機構應當維護企業作為市場主體依法享有的權利，除依法履行出資人職責外，不得干預企業經營活動。”那么，出資人職責中的國資委指派股東、董事、監事的行為本身不含有“企業經營活動”的內容嗎？所以，這種概括式的權力約束無法達到市場化經營的目標。在出資人職責中引入契約工具的核心框架體現在兩個方面：一是從監管者與運營者關系協調的角度出發，對國資委的出資人職責的具體內容作出安排。二是從國家出資企業與普通市場主體差別的角度出發，對國資委出資人職責的法律適用作出安排，即通過契約的設計對國資委的出資人職責適用《公司法》中一般企業的出資人責任的相關規定作出差異化規定。以出資人重大決策權利行使為例，建議國資委只享有企業重大決策的監督權，而不享有直接決定權，由出資企業的權力機構直接決定；國資委只負責決策結果備案、接受相關資產變動的第三方評估，以及決策后定期審計的監督職責。

3.引入契約工具有助于優化國家出資企業治理結構中董事會決策程序。在公司治理的三大結構中，由于董事會在公司日常經營管理中的特殊地位，決定了董事會決策對公司經營的影響巨大。在目前的國有企業治理結構中，董事會決策程序受到行政制約現象嚴重，缺乏職業獨立性。《企業國有資產法》第三十條規定了國家出資企業的重大事項的范圍。一方面，《企業國有資產法》第三十一條規定了國資委在國有獨資企業、國有獨資公司重大事項決策中的決定權。《企業國有資產法》第三十二條規定了國有獨資企業和國有獨資公司董事會的事項決定權。在國有獨資公司中也有董事會，并且董事會成員除職工代表外均為國資委委派，那么在重大事項決策時，還需要單獨由國資委決定，其正當性何在？同時，國資委不直接參與企業經營，它依據什么作出科學合理的決策？另一方面，《企業國有資產法》第三十三條規定了國有資本控股公司和國有資本參股公司涉及公司重大事項決策中國資委的間接表決權。如果國資委委派的股東就是行使股東權利，那么本條關于委派股東行使權利的表述就是多此一舉；但如果本條表述是為了突出國資委的監管權、甚至隱性決定權，那么董事會及股東會的決策程序就是形同虛設。也就是說，上述關于國家出資企業中重大事項決定的條款，在決策程序和決策權行使上存在多方交叉的問題。在國家出資企業治理結構中引入契約工具實現國有資產有效監管可以分兩個方面：一是對于國有獨資企業和國有獨資公司。由國資委與企業負責人或董事會簽訂重大事項履職責任合同，國資委只負責事后監管，不負責事前審查；企業負責人或董事會承擔重大事項決策的責任。二是對于國有資產控股公司和國有資本參股公司。國資委與公司治理結構中的日常經營管理機構(如董事會)或派出股東簽訂重大事項決策責任合同，國資委只負責事后監管，不負責事前審查；董事會、委派股東承擔重大事項決策的具體責任。

4.引入契約工具有助于解決國有資產評估中的國有資產流失問題。《企業國有資產法》第四章僅僅用了4個條文來規范“資產評估”。同時，從資產評估內容上看，包括需要評估的情況，原則性的評估機構選擇方式，評估中高管的義務，以及評估機構的原則性要求。《中華人民共和國資產評估法》已于2016年12月1日開始實施，該法第三條第二款規定，“涉及國有資產或者公共利益等事項，法律、行政法規規定需要評估的(以下稱法定評估)，應當依法委托評估機構評估。” 盡管兩部法律對資產評估進行了框架安排，但總體設計仍顯粗糙，沒有明確國有資產評估機構的選擇程序和標準(一般委托評估與國有資產評估的區別)，沒有區分國有資產評估中高級管理人員的積極義務和禁止性義務，沒有明確高級管理人員及利益相關人員的責任，沒有明確第三方獨立評估機構的引入機制與效果，等等。將契約工具引入國有資產評估，防止國有資產流失的核心在于：通過約束性的非制度化安排，保證國有資產評估程序、評估標準的科學化，實現評估結果更具客觀性和激勵性。在國資委與國家出資企業實現政府監管與企業經營分離的前提下，國資委可以以委托人的身份，與第三方市場評估機構簽訂目標國家出資企業特定事項的資產評估合同，并按照評估結果給付不同標準的評估服務費。一是評估基本服務費。即完成目標企業約定事項評估后，所應獲得的委托費用。二是評估獎勵費。如果第三方評估機構在約定評估中發現并證明國有資產存在流失問題(與基本評估關聯的行為)，按照國有資產流失的不同程度給予相應的獎勵費用。

二、企業國有資產契約監管中的契約屬性與基本結構

(一)國有資產監管契約不是傳統的民商事契約

盡管自由和平等是當事人建立契約的基本框架，但在契約實踐中平等往往具有相對性。例如，在古代田房類買賣契約關系中，買賣雙方地位常常處于不平等地位，買方一般為經濟強勢方，即清代的“單契”據為典型，簽名方一般為弱勢方。*參見俞江：《“契約”與“合同”之辯——以清代契約文書為出發點》，載《中國社會科學》2003年第6期。同時，清代“單契”不平等特征的理解需要關注事實身份和具體關系，“如締結一份族產管理契約,無論當事人其他社會身份如何,均只能以族人的身份參與其中。族人這一身份暫時遮蔽了經濟、政治等身份,而這里的族人身份就是我們討論的事實身份。事實身份的對等與否直接影響著由事實身份聯系起來的當事人之間的關系,這種關系就是具體關系。”*俞江：《“契約”與“合同”之辯——以清代契約文書為出發點》，載《中國社會科學》2003年第6期。所以，不同的契約應用可以根據相應的實踐需求來對契約模式進行具體設計。國有資產契約監管也是政府與社會共治的一種實現路徑。有學者提出，“行政化治理雖然一直被視為有礙國企商業化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于國企得到更多商業資源和商業利益。而且，國企的行政化治理是一種世界現象，差別只在于其目標以及內容、手段和方式的不同。”*蔣大興：《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》，載《現代法學》2014年第5期。從企業分類治理的本質出發，本文也并不否認國有企業治理中行政權介入的必要性和重要性，但目前存在的突出問題是監管和治理實踐中存在的行政干預過度、干預不當和不作為等情況。

契約作為一種普遍存在的社會交往方式，其思想與理念在各種文化中均古已有之。“契約現象成為人們日常生活中一種最普遍、最基本的現象，它不僅成為構建新型社會關系和社會組織的一種可供借用的理論資源，而且使人們的思想發生了新的‘格式化’,為人們普遍接受以契約解說各種關系。”*蘇力：《從契約理論到社會契約理論——一種國家學說的知識考古學》，載《中國社會科學》1996年第3期。從本質上講，國有企業首先應當符合一般市場主體的基本屬性，具備商主體基本特征是市場經濟條件下國有企業發展的根本；同時，國有資本要通過企業的形式實現保值增值，也必須要遵循資產發展的市場規律。也即是說，國有企業和國有企業國有資產的“市場化”是國有資產監管應當遵循的價值基礎。那么，在商事環境中，契約則是實現商主體發展、資產增值，甚至風險分擔的最重要方式之一，商事契約是實現經濟發展的核心要素。因此，要解決國有企業國有資產監管中存在的問題，國有資產監管關系的契約分析是一個重要突破口。

(二)國有資產監管契約不是單純的行政契約

政府機構之間原本存在上下級的隸屬與管理關系，那么契約關系如何理解？這種上下級之間的關系可解釋為行政契約。關于行政契約的界定，學界主要有狹義說和廣義說兩種觀點。狹義說認為，行政契約僅指行政機關與行政相對人之間的合意。支持狹義說的理由主要包括：一是從行政合同與民事合同的區別考察，認為行政機關之間的合同不適用行政合同的理論和原則，可稱作“行政協議”，原因在于行政機關內部合同無法適用“行政優益權原則”。*參見劉莘：《行政合同芻議》，載《中國法學》1995年第5期。二是從行政契約特征的角度出發，認為“主體的法定性”是行政契約的一個重要要素，即行政合同的一方主體為“行政機關或法律法規授權的組織”，另一方主體為行政相對人(公民、法人或其它組織)。*參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態度》，載《法學評論》2014年第1期。三是從行政契約發揮作用的角度出發，認為行政契約主要是為了解決行政機關的外部治理問題，“在行政機關與人民間尋求對話與共識的互動模式中，共識性的法律形式在行政實務上日漸成為行政機關不可或缺的行政行為工具，其中又以行政契約為典型。”*江嘉琪：《我國臺灣地區行政契約法制之構建與發展》，載《行政法學研究》2014年第1期。廣義說認為，行政契約既包括行政機關與行政相對人之間的合意，也包括行政機關內部主體間的合意(與員工間合意及行政機關之間合意)。有學者從形式標準與實質標準兩個層面進行了論證，一是從實質上講，行政契約識別的關鍵在于行政主體的參與性，“行政契約就是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。”*余凌云：《論行政契約的含義——一種比較法上的認識》，載《比較法研究》1997年第3期。二是從合同形式上考察，除了行政主體與行政相對人的外部合同，還包括行政主體相互之間即內部的合同關系，它是行政主體在實現行政權、履行行政管理職能的過程中與其他行政主體通過雙方的意志表達，達成合意后所結成的一種關系形式。*參見關保英：《論內部行政合同》，載《比較法研究》2007年第6期。行政合同具有自身的優點，行政合同體現了契約的權利自主精神，行政合同體現了契約的平等精神，行政合同體現了契約的選擇自由精神，以及體現契約的“交換”精神。*參見孫笑俠：《契約下的行政——從行政合同本質到現代行政法功能的再解釋》，載《比較法研究》1999年第3期。

關于行政契約的類型，有學者提出了三種形式：行政機關進入私法領域使用契約的情形(如在商業開發領域)，行政機關在行政管理領域使用契約的情形(如在行政管理領域)，以及行政機關之間、行政機關與其工作人員之間采用契約的情形(如聘任公務員與所在機關之間的合同、不同行政機關為實現行政管理目標而達成的協議)。*參見楊小君：《契約對行政職權法定原則的影響及其正當規則》，載《中國法學》2007年第5期。在市場經濟社會中，由于社會分工的高度發達和人們對經濟效益的追求，使得各式各樣的社會經濟交往無處不在，經濟效益目標追求下的人與人之間的行為在很大程度上是靠契約來約束的。法律制度在資源配置、權益分配上固然具有重要作用，但契約的多樣化、靈活性也具有獨特的功能。“如果說法律制度是支撐市場經濟最基本的‘硬制度’或‘他律機制’的話，那么‘契約’就可以稱為是降低市場經濟中的摩擦的一種‘軟制度’或‘自律機制’。”*翟林瑜：《經濟發展與法律制度——兼論效率、公正與契約》，載《經濟研究》1999年第1期。國有企業治理結構改革中國有資產的契約監管既涉及行政機關內部的權責安排，也涉及行政主體或行政機關委托主體與行政外部相對人之間的權利義務關系，所以，本文在行政契約的范疇上贊同廣義說。

(三)國有資產監管契約是行政契約與民商事契約的有機結合

國有企業國有資產監管契約首先會發生在政府與其授權機構或部門之間，如政府(中央、地方)與國資委之間關于履行出資人職責的授權契約。該類契約本質上屬于公權主體之間資產所有者權利代理關系，所以，從主體地位角度出發，應當屬于行政契約。關于行政契約關系的法律調整方法，有學者認為，“可供選擇的解決方案有三種：一是私法模式，即通過私法規則調整行政合同關系；二是公法模式，即通過公法規則調整行政合同關系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素與契約性要素，用公法規則調整其中的行政性要素，用私法規則調整其中的契約性要素。中國行政合同的建制應選擇公法模式，理由主要包括：第一，行政合同關系本質上是一種應由公法規則調整的行政關系。第二,公法模式相對于其他兩種模式而言具有比較優勢。第三，通過公法模式調整行政合同關系是我國行政和司法實踐所采行的一般做法，也是大陸法系國家較為通行的做法。”*參見江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建》，載《中外法學》2012年第6期。在國有企業國有資產監管中，除了政府與其授權履行出資人職責機構或部門之間的行政契約外，還存在著履行出資人職責作為“股東”與國有企業、其他股東、董事、監事之間的契約關系，即平等商事主體之間的契約關系。民法上的契約或合同主要體現平等、自由基礎上的合意。但從法律經濟學的角度考察，契約還必須具備“立約人在立約時認為對雙方均更為有利的一種交易”這一特點，否則無法解釋當事人之間為什么要進入并達成契約。*蘇力：《從契約理論到社會契約理論——一種國家學說的知識考古學》，載《中國社會科學》1996年第3期。在商業交易實踐中，契約應當體現商業考量和經濟邏輯，特別是在風險分擔和治理機制方面，商事契約與民事契約存在著重要差別。*參見王文宇：《商事契約的解釋 模擬推理與經濟分析》，載《中外法學》2014年第5期。因此，國有企業國有資產監管契約既涉及政府與其授權部門之間的關系，又涉及履行出資人職責主體與國有企業之間的關系，所以，國有資產監管契約的類型應當分為：行政契約和商事契約兩類。

(四)國有資產契約監管中契約的基本結構

契約結構是一份契約所能夠表達的要素。盡管契約的原始要素可歸結為契約主體、當事人合意與權益內容，但不同類型契約因所表達和保障的對象不同，故具體契約在基本要素上仍存在著差別(如行政契約、民商事契約、刑事契約，等等)。在國有資產契約監管中，契約的基本結構應包括六大要素：

一是契約屬性。契約是實踐的產物，每一個契約均有其特有的屬性，契約的品性決定了契約的主體、契約的履約依據等契約的其他要素，因此，明確契約屬性是達成契約、實現契約目的的前提。在國資契約監管的不同階段，契約屬性會隨著契約主體和契約內容的不同而表現出差異化特征，是民商事契約，還是行政契約，還是兩者兼而有之。

二是契約主體。契約主體是契約結構的“骨骼”，不同屬性的契約決定了契約“骨骼”的多樣化特征。其中，尤以不同主體法律地位的差別表現最為明顯，如國務院與國資委的契約關系中，雙方均為行政主體(均可享有行政權)；再如國資委與國家出資企業之間的契約關系中，企業理論上為市場主體(私權主體)。

三是契約內容。契約內容是契約結構的“肉體”，即契約所表達的當事方的權、責、利及相互關系。在國資監管的契約設計中，需要明確國務院、國資委、甚至國有資本運營公司等主體間的監管權劃分，需要通過明確行政監管的內容來界定政府與市場的邊界，這也是解決行政過度干預的一個重要方式。

四是契約責任。契約責任是契約結構實現的保障，既是契約的監督機制，也是契約當事方權益補救的前提。契約通過明確和安排契約主體違反契約或作出不利于契約執行而應承擔的責任，一方面起到監督契約主體的作用，另一方面有助于防范契約主體道德風險。同時，如果契約履行中有契約當事方受到相關方侵害，那么，必須首先認定相關方對該種侵害負有責任。所以，在此意義上，契約責任是當事人獲得權益救濟的前提。

五是契約執行依據。契約執行依據是契約結構的“靈魂”，是契約主體實現契約目的、契約內容及時實現的保障。可以說，離開執行依據的契約，猶如失去認知能力而無法行動的、僵化的“植物人”。如民商事契約的執行依據以《合同法》為主，而行政契約的執行依據以《公務員法》及相關行政規范為主體，等等。

六是契約形式。契約形式是契約結構的載體，也是契約存在與履行的證據。按照合同法的類型劃分，契約形式包括要式契約和非要式契約，只有法律、法規規定采取要式和當事人約定采取要式的情況，當事方才應當采取要式契約。實踐中，要式契約多體現為法律法規有明確的登記、備案等情形，起到“追根溯源”的作用。在國資監管中，鑒于契約對象的特殊性，為了保證契約當事各方的權利義務和可追責性，應當采取要式契約。

三、企業國有資產契約監管的法律設計

國有企業國有資產監管涉及的契約關系包括政府與授權機構、授權機構與國有企業、國有企業與其他市場監管機構、國有企業內部治理結構、國有企業與投資者或消費者的關系等等多個方面，本文圍繞“履行出資人職責”機構(國資委)主要論述以下三種契約關系：

(一)國務院與國務院授權機構的契約關系

國務院與國務院授權履行出資人職責機構(主要是國資委)之間契約關系的法律支撐為：《企業國有資產法》第11條。

第一，契約當事主體為：委托方為國務院和地方人民政府，受托主體為國有資產監督管理機構(國資委)和本級政府授權的其他部門、機構。從本質上講，此處還隱含著國家與國務院、地方人民政府之間關于國有資產產權的委托代理關系。鑒于該層委托代理屬國家行使國有資產產權的典型模式，對國有企業國有資產監管無實質影響，故不做單獨考察。

第二，關于契約的屬性：本契約應為單層權利代理的行政契約。所謂“單層”，即由政府委托其特設機構國資委代理監管國有資產的關系。之所以稱之為“行政契約”，是因為委托方與受托方屬于上下級關系、雙方主體的法律屬性均為行政主體，根據前述行政契約的闡述，即當事一方為行政主體參與的，并能夠發生、變更、消滅行政法律關系的合意。

第三，契約當事人的權利義務內容。其中，國務院基于國家委托管理國有資產的關系，國務院享有受托方國資委經營國有資產收益的權利；同時，賦有授權范圍內不干涉國資委履行出資人職責的義務。《企業國有資產法》中應當以負面清單的方式明確國務院可以對國資委履行出資人職責的行為實施干預(權力)的情形，如為了國家經濟資源戰略配置需要、為了國有資產重新配置調整、以及為了維護國家經濟金融安全等等。在其他情況下，國務院有義務不干預國資委履行與出資人職責相關的任何行為。而國資委依據《企業國有資產法》的相關規定，享有出資人的權利，有義務維護資產安全、盡職經營管理國有資產。

第四，契約執行依據。契約執行依據或履約機制與契約的法律屬性具有高度關聯性，國務院與國務院授權機構契約屬行政契約，其履約依據應當體現契約的屬性特征。“由于行政契約的主體和目的具有特殊性，因而不能毫無保留地適用私法契約的普通規則。那些只能適用于行政契約的專有規則(公法或行政法規則)，不能用私法規則替代；對行政契約領域存在的那些公法或行政法未作特殊要求的問題，援用私法規則并不影響行政契約的公法屬性，因而可以有條件地適用。所以，行政契約的締結應基于公權并合乎公益，行政主體對締約相對人的選擇應遵循公開和競爭原則，行政契約的履行應在強調行政主體特權的同時充分尊重締約相對人的權利。”*邢鴻飛：《論行政契約締結與履行的特殊規則》，載《江海學刊》2004年第6期。因此，有學者指出行政契約應當適用行政法規范。*參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態度》，載《法學評論》2014年第1期；《論行政契約的含義——一種比較法上的認識》，載《比較法研究》1997年第3期。但由于國務院關于國有資產的授權契約含有產權代理的內容，所以，國務院與國務院授權機構契約的履約依據應當首先以《公務員法》等行政職權相關法律法規為基礎，以《企業國有資產法》為內容，前者屬于權力縱向約束，而后者更多的表現為權責內容的配置。

第五，契約形式。關于行政契約的形式，有學者認為，“基于行政契約的特殊性，行政契約的形式有別于私法契約，應以書面為原則，其他形式為例外，并排除口頭形式的適用。”*施建輝：《論行政契約的形式與締結方式》，載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2008年第1期。鑒于國有資產監管中權責影響重大，既關涉國有資產保值增值，也涉及國有資產流失問題。所以，國有企業國有資產監管契約應當為要式契約，但應當區別于民商事契約的登記制。具體講，國務院與國資委的契約內容應當以書面形式報國務院備案存檔；地方政府與地方國資委的契約內容應當以書面形式同時報國務院和省級政府備案存檔。

(二)國務院授權機構與國有企業的外部契約關系

國務院(地方政府)授權機構(國資委)與國有企業的契約關系的法律支撐為：《企業國有資產法》第12條，包括享有出資人權利和公司章程制定權。

第一，契約當事主體。國資委與國有企業的關系應當從國資委的定位入手。從國資委產生的角度考察，2003年十屆全國人大會議通過的《關于國務院機構改革方案的決定》，成立國資委——國務院特設機構。所以，從性質上，將國資委界定為行政機關應沒有爭議。根據《企業國有資產法》的規定，國資委應當僅限于“履行出資人職責”，并不承擔社會公共管理職權。但從國資委成立至今的監管實踐，特別是其發布的大量法規規章看，其對國有企業、國有經濟的干預已經遠超過其出資人職責范疇。*參見鄧峰：《國資委的歷史使命已經完成》，鳳凰財經網站，http://finance.ifeng.com/a/20150924/13992037_0.shtml，2017年7月31日訪問。如果按照《企業國有資產法》對國資委的定性，國資委與國家出資企業之間的關系應符合商事企業與出資人關系屬性。*王新紅：《國有企業法律制度研究》，中央編譯出版社2015年版，第114頁。針對國資委的存廢，學界與實務部門均有爭論*參見蔣大興：《廢除國資委？——一種理想主義者的“空想”》，載《清華法學》2016年第6期。。如果取消國資委，國有資產經營與監管勢必又會出現“多部門共治”的局面，更加不利于國有資產的管理。但從目前我國國有資產經營監管和社會主義市場經濟發展還不成熟的環境看，國資委有其存在的價值，但是國資委的職責和地位必須明確。因此，國資委應當與國家出資企業之間就出資人權利義務達成契約，以明確各方主體的法律地位，充分發揮國資委的功能。

第二，契約的屬性。明確國資委的出資人地位，并不是完全剝奪其規則制定權，只不過其規則制定權應當僅僅局限于國有資產監管。所以，國資委與國家出資企業之間的關系應當為雙層契約(行政契約與出資人權利契約)。其中，國資委對國家出資企業實施監管權，以及與其任命的國企領導之間仍然是一種行政契約；而其作為出資人與企業之間的權利義務關系則為商事契約。

第三，契約當事人的權利義務內容。首先，國資委只具有任命國企領導的權力，但并沒有選擇國企領導的主觀判斷權，國企領導客觀上是否符合國企高管的任職標準應當交由市場，即國資委委托第三方機構來對擬任職人員進行職業道德、職業專業素養的評估。其次，在國資委與國家出資企業的契約關系中，國資委享有出資人的權利義務，依法承擔相應的責任。出資人權利的具體內容可根據企業的類型有所區別(國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司、以及國有資本參股公司)，但不得過度使用行政權干預混合所有制企業中的民營股東的權益。

第四，契約執行依據。國資委與國家出資企業之間的行政契約的履約依據與上文國務院與國資委契約的情況一致，此處不作贅述。對于國資委與出資企業之間的商事契約，應當以《企業國有資產法》為原則，并應當在具體履約程序和履約措施上遵循《公司法》、《合同法》的相關規定。例如，出資人資本義務的履行應當遵循《公司法》及司法解釋的要求。

第五，契約形式。國資委與國家出資企業之間的契約(行政契約與商事契約)均為要式，但應當區別于民商事契約的登記制。具體講，國資委與國家出資企業的行政契約內容應當以書面形式報國務院備案存檔；地方國資委與出資企業的契約內容應當以書面形式同時報國務院和省級政府備案存檔。國資委與國家出資企業的商事契約應當以書面形式報國務院備案存檔；地方國資委與出資企業的契約應當以書面形式報省級人民政府備案存檔。

(三)國務院(地方政府)授權機構與國有企業的內部契約關系

國務院(地方政府)授權機構與國有企業內部的契約關系主要體現為國資委派駐公司的股東與公司其他股東的關系，國資委與董事會的關系，以及國資委與公司監事會、外派監事的關系。

第一，契約當事主體。該部分的契約關系較為復雜，從數量上講，該部分關于公司治理結構的主體之間均應達成契約，如股東之間、股東與董事之間、股東與監事之間、董事之間、監事之間等等。所以國務院(地方政府)授權機構與國有企業內部的契約關系的主體主要為股東、董事、監事、高級管理人員等。

第二，關于契約的屬性。該部分也包括雙層契約(間接權力監管契約與股東權利契約)。其中間接權力監管契約是指國資委通過委派的股東、董事、監事對企業或公司經營管理的間接干預；股東權利契約是指國資委委派的出資人代表(如公司股東)與公司、公司其他股東、董事、監事、高管之間的權利義務關系。首先，對于國有獨資企業，負責人由國資委任命(如廠長、經理)，根據《全民所有制企業法》第7條的規定，“企業實行廠長(經理)負責制。”所以，國有獨資企業中的契約主要是行政契約，即國資委與廠長關于國有企業經營管理的契約。其次，對于國有獨資公司，根據現行《公司法》第66條的規定，“國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。”根據《公司法》第67條、70條的規定，國有獨資公司的董事會、監事會成員除職工代表外，其他董事、監事均由國有資產監督管理機構委派，董事長、監事會主席由國資委指定。所以，國有獨資公司的行政干預較國有獨資企業有所減弱，但仍然以行政契約為主。再次，對于國有資本控股公司和國有資本參股公司，此兩類公司是現代企業制度發展、混合所有制改革的重點，涉及國有資產有效經營和民間資本參股等問題。該關系中，應當以商事契約為主，即國資委與公司、高管的契約應當僅限于國有資產的安全性和國資委委派高管的盡職履則的約定(此處仍然存在行政契約)，其他部分則應當明確約定國資委股東、董事、監事與公司其他股東、董事、監事在行使出資人權利、履行義務與承擔責任上的具體內容(商事契約)。

第三，契約當事人的權利義務內容。此處主要是明確國資委委派的股東、董事、監事或任命的廠長、經理等具體行使出資人權利的主體的權利義務。《企業國有資產法》第12條第1款規定了國資委代表本級人民政府對國家出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。同時，該法第21條規定了國家出資企業對其所出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。如果是國有獨資企業和國有獨資公司可以暫且認為這兩類主體的行為與國資委的行為具有一致性，因為這兩類主體的決策機構人員組成是由國資委委派或任命。但如果是國有資本控股公司和國有資本參股公司，那么，公司的決策機構就不僅僅代表國家權益，這時國資委的出資人行為與這兩類公司的行為和利益目標就存在著差別。所以，應當在《企業國有資產法》中對四類不同的國家出資企業的出資人權利的內容進行類別劃分。

第四，契約執行依據。國資委與其委派的股東、董事、監事或任命的廠長、經理的行政契約的履約依據與上文國務院與國資委契約的情況一致，此處不作贅述。對于股東、董事、監事、高管之間的商事契約，應當以《企業國有資產法》為原則，并應當在具體履約程序和履約措施上遵循《公司法》、《合同法》的相關規定。

第五，契約形式。國資委與國家出資企業之間的契約(行政契約與商事契約)均為要式，但應當區別于民商事契約的登記制。具體講，國資委與國家出資企業的行政契約內容應當以書面形式報國務院備案存檔；地方國資委與出資企業的契約內容應當以書面形式同時報國務院和省級政府備案存檔。國資委與國家出資企業的商事契約應當以書面形式報國務院備案存檔；地方國資委與出資企業的契約應當以書面形式報省級人民政府備案存檔。

(四)建立獎懲激勵的第三方評估機制，強化契約監管的外部監督

第三方評估機構作為與政府、監管機構、國有企業、其他利益相關者均無利益關聯的主體，由其完成國有資產評估具有正當性，并且國有資產評估基本上已被《資產評估法》列入必須評估事項(但是否為必須評估事項還需要取決于法律法規對評估對象的要求)。在國有企業資產評估中，應當重視如下事項的改革與完善：一是國有企業資產評估的整體性。也就是說，在國有企業改制過程中，只要是與國有資產關聯的資產項目均要實施統一嚴格的評估程序，從整體上評估企業資產總體價值，以及與債務及償還的關聯性，特別是一定期間內資產流動情況的評估。二是第三方評估機構遴選程序的法制化，可參照適用招投標相關法律。第三方評估機構遴選應當遵循“回避原則”，即應當進行異地評估，以防止評估中的行政干預、影響評估公正情況的發生。三是第三方評估機構的評估激勵與評估機構結果的責任追究機制。其中，評估激勵的前提是委托方與評估機構簽訂激勵契約書或在評估合同中寫入激勵事項。評估激勵的核心內容是：反向激勵，即查處的違法處置國有資產問題的多少與獲得獎勵的多少呈正相關。此做法與目前實施的第三方審計激勵機制類似。而評估機構結果要接受其他主體的監督，如果發現評估結果存在不實、不公正、關聯交易等問題，除觸犯刑事法律要依法處罰外，還應當由評估機構承擔民事責任。

結論

國有企業國有資產契約監管的核心是將國有資產的行政監管權納入契約框架進行約束，并按照市場化的規則對作為商事主體的國有企業的治理結構進行契約設計，最終實現國有資產監管的雙重目標：安全與增效。需要說明的是，契約監管不是國有資產監管的全部內容，傳統的行政監管、以及現行授權監管等在遭遇系統性風險或國家重大資源配置與調整時仍然不可缺少。國有資產契約監管應當是法治社會中，社會主義市場經濟條件下，國有企業改革與國有資產經營管理市場化發展過程中一個較為合理的監管模式選擇。