版權蟑螂現象的法律治理
——網絡版權市場中的利益平衡機制

易繼明 蔡元臻

(北京大學 法學院，北京 100871；上海財經大學 法學院，上海 200433)

引言

“版權蟑螂”(Copyright Troll)一詞源自近20年來倍受關注的“專利蟑螂”(Patent Troll)現象。與專利蟑螂相似，版權蟑螂或稱“版權流氓”，是一種通俗意義上的貶稱，它是特指那些專門通過向他人發起版權侵權訴訟或者以發起版權侵權訴訟相要挾，以獲得利益的維權主體。*關于專利蟑螂的分析，參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學》2014年第2期。從權利角度來看，維權主體發起侵權訴訟，本身并不違反版權法和訴訟規則，也直接或者間接地維護了權利人的權利，并為版權人帶來切實的利益。但是，版權蟑螂運用資本優勢介入創新市場的訴訟投機行為，可能會騷擾到創新主體或者普通的網絡用戶，甚至會適得其反地埋沒原作品本身的社會價值。也就是說，版權蟑螂是一把雙刃劍，在活化版權市場的同時，也會打破原有的利益格局及競爭秩序，反而會阻礙創新或者損及大眾利益。例如，“三面向現象”*2004年注冊的版權代理公司“三面向”的運作模式是，先通過網絡搜索點擊率高的某類文章，然后找到文章作者，以出書為由，與其簽訂合同，以低價買斷作品自發表之日起10年的著作權，隨后起訴轉載過該文章的網站，索賠數千甚至上萬元。而根據“三面向”與作者簽訂的合同，作者不享有除署名權之外的侵權賠償。據悉，“三面向”大張旗鼓地“與所有的盜版者為敵”而獲利，其勝訴率高達99%。與此同時，受到合同限制，作者試圖阻止這種訴訟獲利行為或者終止合同索回版權的愿望，也難以實現。參見雷啟立：《“網絡撞車黨”和作者的知識產權》，載《編輯學刊》2008年第3期。中原版權人與網絡服務提供者的困境，昭示的是“傳統的復制售賣而獲利的整個知識保護體系和文化再生產模式的危機。”*雷啟立：《“網絡撞車黨”和作者的知識產權》，載《編輯學刊》2008年第3期。

在我國，版權蟑螂興起于本世紀初，以華蓋、三面向、磊若公司等商業維權主體為代表。*截至2016年10月，根據北大法寶數據庫統計，由三面向、華蓋、磊若等主要版權維權主體發起的訴訟數量分別為1669、2523和296件。但總體上，我國版權蟑螂行為尚處初級階段：他們涉獵的作品主要包括攝影作品、美術作品和文字作品等，影視作品、音樂作品等數字版權作品較少；訴訟對象更多地指向企業、行政機關、公益性社團等——此類主體的應訴能力強，以司法判決結案的比例較高*參見孫蕓：《從華蓋圖片維權看中國圖像版權保護現狀》，載《中國版權》2013年第1期。，較少涉及普通網絡用戶；傳統版權作品的網絡盜用行為居多，數字環境中下載版權作品而發起的訴訟尚未形成規模；多數版權蟑螂不是作品的原權利人，導致主體適格性問題成為其敗訴的主要原因之一。*參見詹馥靜：《版權商業性維權的司法應對策略探究》，載《法制與社會》2013年第25期。此外，在訴訟策略上，我國版權蟑螂沒有采取急功近利的做法，在發起訴訟前仍會向對方發出停止侵權函件，并嘗試通過談判的途徑確定賠償金額。就現狀分析，版權蟑螂在我國演變為“巨獸”，尚需時日。但隨著市場全球化格局的形成，對于影視產業而言，中國不但是具有無限潛力的龐大市場，也是歐美影視公司實行打擊侵權的首要目標。美國貿易代表辦公室在2015年3月發布的《2014年惡名市場非常規審議》報告中，對我國整治“快播”播放軟件和關閉“人人影視”站點的成績給予了積極評價，但同時也指出我國盜版現象依然嚴重。*參見Office of the United States Trade Representative: 2014 Out-of-Cycle Review of Notorious Markets, 2015, pp. 18.除了網絡播放平臺和盜版資源下載網站以外，近年來在我國迅速普及的電視機頂盒(Set Top Box，也稱Media Box)也為國外密切關注。美國在《2015年中國履行WTO承諾情況報告》中甚至認為，機頂盒普遍具備的下載功能和便捷的特點，進一步惡化了中國的網絡盜版問題。*參見Office of the United States Trade Representative: 2015 Report to Congress On China's WTO Compliance, 2015, pp. 131.種種跡象表明，版權蟑螂正在躍躍欲試，或已悄然地布局中國市場。

在美國，版權蟑螂的大量涌現存在兩大因素：一是侵權損害賠償額度高，權利保護力度大；二是網絡空間權利邊界不明確，侵權現象較為泛濫。盡管我國知識產權保護力度有待加強，但我國網絡空間盜版現象更為嚴重；*美國貿易代表辦公室在其2016年4月新發布的《特別301報告》中認為“中國巨大的電子商業市場泛濫著盜版和假冒產品”、“給美國知識產權人造成了巨大損失”。Office of the United States Trade Representative: 2016 Special 301 Report, 2016, pp. 32.與遏制專利蟑螂相似，我們應該未雨綢繆，深入探討版權蟑螂現象、蟑螂行為，并對此加以有效規制。*參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學》2014年第2期。而與專利蟑螂不同的是，版權蟑螂大多活躍在網絡空間，由此引發了諸多新問題，例如，網絡用戶下載盜版作品的行為是否構成侵權？如何在規制版權蟑螂的同時，遏制網絡領域的大規模侵權行為？而且，如同本文后面談及的，版權蟑螂行為在盜版環境下發生了轉換，讓其身份具有了更強的隱蔽性，也給相應的法律規制帶來了困難。本文試圖通過分析版權蟑螂現象、行為及其危害，探討治理版權蟑螂現象中涉及的合理使用、法定賠償及“三振出局”機制，以尋求網絡版權市場的利益平衡機制。

一、版權蟑螂現象及其危害

從維權主體考察版權蟑螂的行為，更多地涉及到訴權濫用的問題。但從權利濫用的角度來看，美國法較早地將專利濫用作為一種抗辯規則延及到了版權領域。*參見易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用》，載《中國法學》2013年第4期；參見ABA Section of Antitrust Law: Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation, 2000, pp. 14.1990年LasercombAmerica,Inc.v.Reynolds一案*參見911 F. 2d 970 (4th Cir. 1990).中，原告在許可被告使用其軟件時，要求被告在100年之內不得以此為基礎進行后續開發與設計競爭性產品。該案中，法院并未認定被告破解原告技術措施并制作侵權軟件復制件的行為構成侵權，而是支持了被告提出的版權濫用抗辯的主張，認為原告即版權人“試圖通過其行使版權的行為在權利保護范圍之外限制競爭”*參見911 F. 2d 970 (4th Cir. 1990).，其權利行使的方式涉及公共政策之衡量，自然認為禁止版權濫用原則“天然地存在于版權法之中”。*參見911 F. 2d 970, 978, 972-973 (4th Cir. 1990).誠然，這是美國法院利用衡平法技藝的法律適用，并非一種反壟斷法上的規制。*參見William E. Ridgway, Revitalizing the Doctrine of Trademark Misuse, Vol. 21 Berkeley Technology Law Journal (2006).不過，這里的原告與被告之間，都是以創造或者利用版權為主，均屬于版權實施主體，并非版權蟑螂興起時的典型樣態。

而典型意義上的“版權蟑螂”，我們似乎可以找到更早時期的雛形。根據歐美學者考據，歷史上第一例“版權蟑螂”現象出現在1870年。彼時，英國人托馬斯·沃爾(Thomas Wall)在取得大量戲劇作品和音樂作品的表演權許可之后，沒有遵循版權許可主體的傳統經營規律而與他人簽訂許可合同，而是選擇直接向已經涉嫌侵犯表演者權的主體提起訴訟，以2英鎊的最高法定賠償額度要挾，迫使后者無奈和解。*參見Lionel Bently, R. v. the Author: From Death Penalty to Community Service, Vol. 32 Columbia Journal of Law and the Arts (2008).此后的100多年中，雖然企業通過發起版權訴訟而“大撈一筆”的事件時有發生，但其主要利潤來源并非侵權賠償，往往本身也是版權實施的主體，或者尚未形成一種規模而危及創新市場，其“蟑螂”或者“寄生”的屬性仍不十分顯著。

事實上，美國法學文獻中出現“版權蟑螂”一詞，是2007年一篇涉及版權改革的論文，迄今尚不足10年。*參見John Tehranian, Infringement Nation: Copyright Reform and the Law/Norm Gap, Vol. 2007 Utah Law Review (2007).而典型的“版權蟑螂”性質的大型“版權持有主體”，直到2010年發起了一系列的大規模訴訟之后，才真正引起人們的重視。2010年起，美國出現了眾多以獲益為唯一目的的趨利性訴訟，并逐漸向網絡盜版領域轉移，繼而引發了大量的以普通網絡用戶為被告的“共同虛名被告案件”(Multi-Defendant John Doe訴訟，簡稱MDJD訴訟)。顯然，這種針對普通網絡用戶的濫訴行為，影響到了公眾的利益。

誠然，版權蟑螂作為版權保護鏈條上的積極執行者，能夠對原權利人起到輔助性的保護作用。版權蟑螂強大的執行力使得原版權人可以放心地將其版權保護和執行工作“外包”給前者，起到節省資源的作用。從經濟學角度來看，版權蟑螂創建了一種版權保護的規模經濟(Economy of Scale)，提高了版權保護的效率。不過，版權蟑螂客觀上存在的這些優點，并不能完全抵銷它所帶來的多種負面效應及社會危害。

第一，版權蟑螂引發了大量濫訴行為。版權蟑螂通過“幫訴”(Champerty)獲得侵權賠償、并將其作為唯一利潤來源的經營策略，導致了大量不必要的訴訟。出于避免“訴訟擁堵”(Trafficking in Lawsuits)的考慮，普通法長久以來將“無利害關系的幫訴”視為違反公眾利益的行為。*參見Ari Dobner, Litigation for Sale, Vol. 144 University of Pennsylvania Law Review (1996).即便如此，在2013年美國聯邦地區法院審理的所有版權侵權案件中，由版權蟑螂發起的MDJD訴訟仍然占到了其中的43%，該比例在2014年第一季度攀升到了46%，而這個數字在2001年到2013年期間尚不足20%。*參見Matthew Sag, Copyright Trolling, An Empirical Study, Vol. 100 Iowa Law Review (2015).顯然，此類訴訟行為不僅導致訴訟資源的浪費，而且會在合并訴訟的泛濫下失去控制。

第二，蟑螂訴訟無法締造市場。如果僅就維權行為本身而言，版權集體管理組織和行業協會似乎已經具有了版權蟑螂的雛形，因為二者也會針對侵犯版權的個人和企業發起大規模訴訟。但此類訴訟的意義絕不僅限于為版權人博取利益，其更多的是為了促使侵權人意識到其行為的危害性及代價，從而轉向主動獲取正當的版權許可。這種許可關系一旦建立，權利人就擁有了遵循版權法益的、長期穩定的利潤來源，市場占有率也會隨之增加。換言之，這種善意的版權訴訟發起者，同時也是市場的締造者(market-maker)。市場締造者發起訴訟的意義在于消減未來的潛在訴訟，這和版權蟑螂導致濫訴的效果截然相反。同理，任何積極拓展正當利潤渠道的大型版權權利主體(如跨國音像制品公司)，都是版權市場的締造者，而不是通常意義上所稱的版權蟑螂。

第三，版權蟑螂埋沒了作品的實際價值。版權蟑螂固然能夠加強版權的保護力度，但是其效率是否能夠滿足社會的需要卻存在疑問。為了盡可能迅速地實現收益，版權蟑螂在其維權的過程中，通常會選擇跳過訴訟以外的其他環節，例如訴前警告(包括takedown notice和warning letter)和簽訂版權許可合同。這種做法的一個明顯缺陷，就是抹殺了作品在社會發展和文化傳播中擁有的實際商業價值和社會價值，而只是通過訴訟形式烘托出了某種不切合實際的“訴訟價值”。尤其是，在絕大多數訴訟止步于庭外和解的情況下，由于和解金額較之損害賠償額度更低，此時作品的真正價值已經遭到了無視。

第四，蟑螂理念違反利益平衡、阻礙社會創新。美國總統行政辦公室在2013年發布的《專利主張與美國創新》報告中，認為專利蟑螂現象的滋生和蔓延降低了社會的創新能力，進而導致社會整體福利的縮減。*參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學》2014年第2期。事實上，2013年12月9日美國眾議院還通過了《創新法案》(Innovation Act)，修改專利侵權訴訟程序以制止日益猖獗的專利蟑螂行為。參見易繼明：《美國〈創新法案〉評析》，載《環球法律評論》2014年第4期。版權蟑螂同樣能夠導致上述后果。隨著版權蟑螂訴訟策略的轉變，越來越多的被訴侵權行為開始來自于不帶有商業目的、不存在直接市場替代效果、甚至因為不了解版權規定而不慎侵權的普通個人。*參見Doug Lichtman, Google Book Search in the Gridlock Economy, Vol. 53 Arizona Law Review (2011).雖然曾有觀點認為“善意侵權不能作為不負民事責任的抗辯理由”，*Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 2013, P. 4.但在現今更多學者看來，基于利益平衡的考量，權利的保護范圍在實際操作中不應覆蓋法律所允許的每個角落，在版權人維護權利和公眾使用作品之間需要始終維持一種權利上的“實施平衡”(Enforcement Equilibrium)。為了實現這一平衡，應當在版權人與公眾之間的利益邊界周圍設定一個灰色區域作為雙方權利的緩沖；而進入該區域后的保護，實際上并不能為權利人帶來多少額外的激勵。*參見Shyamkrishna Balganesh, The Uneasy Case Against Copyright Trolls, Vol. 86 Southern California Law Review (2013).“在權利人可接受的范圍內允許他人對其作品的適當使用(即便這種使用是侵權)，從而使權利人將精力投注在對經濟影響最大的侵權行為的阻卻上?！?Tim Wu, Tolerated Use, Vol. 31 Columbia Journal of Law and the Arts (2008).在網絡版權的語境中，普通網絡用戶的個人侵權行為(尤其是下載行為)，就屬于這種灰色區域。版權蟑螂的“利潤化”訴訟策略過度擠壓了灰色權利區域的空間，從長遠來看，會對社會創新產生寒蟬效應，可能會阻礙版權法目標的實現。

二、版權蟑螂的行為特征及其轉換

版權蟑螂的商業模式是，在針對性地、有限地獲取一定版權之后，圍繞獲取的版權權利，系統性地主張版權保護以獲取收益。*參見Shyamkrishna Balganesh, The Uneasy Case Against Copyright Trolls, Vol. 86 Southern California Law Review (2013).從行為特征分析，版權蟑螂的經營模式可以簡單歸結為四個方面：首先，通過購買或者原始獲得的方式獲取版權，并且將其針對性地指向已經、正在、以及將要發生的版權侵權行為；其次，專注于作品的訴訟價值，即通過訴訟能夠從侵權方“榨取”的利益，而非作品真正的商業價值；再次，其運行模式中缺乏善意的(或積極的)許可機制；最后，傾向于利用高額法定損害賠償和訴訟花費向侵權方施壓，爭取在最短的時間內迫使侵權方接受和解。*參見Brad A. Greenberg, Copyright Trolls and Presumptively Fair Uses, Vol. 85 University of Colorado Law Review (2014).

(一)版權蟑螂與專利蟑螂的對比分析

直觀地看，版權蟑螂與專利蟑螂較為相似，其商業模式或稱“經營手法”也基本相同。兩者都是通過自身創造或者從原權利人手中購買作品的版權或者專利權(包括獨占許可使用權)，有的放矢地針對侵權人發起訴訟，或者以訴訟相要挾，以賺取巨額利潤。不過，仔細分析，兩者也存在一定的差異。但這種差異，主要是兩者權利形成的基礎及其轉換成本決定的。對版權作品與專利發明這兩種客體，法律保護的前提就不一樣：前者“出汗”即可，自動產生；后者需要較高的創造性，且有待行政部門確權。緣此，專利制度中的有效性問題(宣告無效程序)成為一個潛在的節點。

傳統的激勵理論很難解釋為什么專利權人獲得保護的前提是公開與其發明相關的研究成果，而版權領域卻沒有類似的要求；也無法解釋為什么版權人拒絕授權許可，將作品束之高閣的行為可以被接受，而專利權人不實施專利的行為卻被認為是有損于社會利益。*參見Clarisa Long, Information Costs in Patent and Copyright, Vol. 90 Virginia Law Review (2004).馬克·萊姆利(Mark Lemley)認為，這是因為二者在“轉換成本”上的截然不同。*參見Mark A. Lemley, The Myth of the Sole Inventor, Vol. 110 Michigan Law Review (2012). 美國學者Clarisa Long提出的“知識產權信息成本”理論從信息共享和信息資源配置的角度支撐了該觀點。參見Clarisa Long, Information Costs in Patent and Copyright, Vol. 90 Virginia Law Review (2004).就版權而言，即便作者拒絕授權許可其作品，公眾仍然可以在接觸到作品的內容之后，以全新的表達方式將該作品予以“二次呈現”：版權制度只控制和保護原作品的表達，而不延及其背后的思想。思想與表達的二分法，降低了版權作品的轉換成本，使得版權人即使疏于開發作品，也不會導致嚴重損害公眾利益和阻礙文化傳播。相較之下，由于專利發明中包含了機械、醫藥、數字等專業性技術，導致其實際的呈現方式受到制約與限制，即便該項發明能夠借助其它途徑實現，也往往需要大量的研發力量、制造能力及財力的支撐。因此，如果專利權人不實施其專利，很可能直接導致某項技術發展的停滯，從而對科技的進步產生消極的影響。二者在轉換成本上的差距，實際上減小了版權蟑螂對社會發展的危害，這也是版權蟑螂在專利蟑螂起勢20年之后才形成規模的主要緣由之一。*美國學界從1990年就開始審視專利蟑螂的問題，參見James Bessen et al., The Private and Social Costs of Patent Trolls, No. 11-45 Boston University School of Law Working Paper (2011).

但另一方面，對于普通大眾而言，版權蟑螂所產生的直接危害可能較之專利蟑螂要大一些。雖然從歷史上看，遭到版權蟑螂起訴的主體包括普通企業、網絡服務提供者以及非商業性組織等，但是隨著訴訟經驗的積累，版權蟑螂起訴的對象也發生了變化。版權作品低廉的轉換成本不足以牽制住足夠多的企業，版權蟑螂若僅以普通企業為目標，其生存無以為繼。而版權蟑螂對第三方平臺的策略性忽視，則是得益于唱片業版權人獲得的經驗教訓。早期美國唱片業版權人在面臨盜版問題時，認為追究下載用戶的責任不切實際，便轉而起訴網絡分享技術提供商。這一思路雖然獲得了一定效果，但是最終還是隨著P2P技術的革新而遇阻。*參見A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001); MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U. S. 913 (2005)；又參見張今：《數字環境下私人復制的限制與反限制》，載《法商研究》2005年第6期。如今的版權蟑螂(乃至一些急欲維權的行業協會，如美國作曲家、作家與出版商協會，即American Society of Composers, Authors and Publishers，簡稱ASCAP)更傾向于將目標鎖定為未經許可下載作品的網絡用戶。具體做法上，版權蟑螂會采取“佯裝訴訟”*所謂的佯裝訴訟，是指原告利用《聯邦民事訴訟程序規則》第26條中的審前證據開示條款，在獲得下載者住址、下載使用情況等個人信息后，主動撤訴的行為。2010年，美國Voltage Pictures在一次訴訟中憑借該策略，獲得了25000名用戶的個人信息。參見Complaint at 1, Voltage Pictures, LLC v. Does 1-5000, No. 1:10-cv-00873 (D.D.C. May 24, 2010), 2010 WL 4955131.在我國，已經有司法解釋(《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第209條第一款)承認了以個人IP地址作為民事被告的適用空間，甚至有一些地方性規定(如《江西省高級人民法院關于審理網絡侵權糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》第9條)明確賦予了權利人將IP地址作為被告并憑此向法院申請調查用戶真實身份的權利。因此可以說，佯裝訴訟在我國也是具備實施條件的。的策略，先起訴網絡服務提供者，再以取證的名義迫使其提供有過下載行為的IP地址的相關用戶姓名和詳細住址，借此將數以千計的“無名氏”(John Does)釣出水面，最后一并起訴?？梢姡瑢姸裕鏅囿氲脑V訟模式給其帶來了更為直接的壓力和危害，并不像專利蟑螂那樣重點在于騷擾創新者而間接地損及公眾利益。

而在維權主體發起的訴訟中，版權蟑螂與專利蟑螂也存在一些不同之處。

第一，在訴訟主體方面，版權蟑螂作為原始權利人的訴訟比例正呈現出上升趨勢。以美國為例，2012年前最具代表性的版權蟑螂是一家名為Righthaven的版權代理機構，其商業運作模式與專利蟑螂非常類似，即本身不使用作品，也不是作品的原權利人，僅僅是為了訴訟目的而獲取了Stephens Media等大量新聞媒體公司的文字和攝影作品的授權。但此后，由于這些授權導致原告適格性上存在漏洞，Righthaven在經歷了多次敗訴后宣告破產。*有關案例，參見Righthaven LLC v. Democratic Underground, LLC, 791 F. Supp. 2d 968, 976 (D. Nev. 2011); Righthaven LLC v. Wolf, 813 F. Supp. 2d 1265, 1266 (D. Colo. 2011).2012年之后出現的版權蟑螂不再輕易授權代理機構或者專門從事蟑螂訴訟的律師事務所，轉以原權利人的資格親自維權?！皬穆摪罘ㄔ鹤罱鼛啄晔芾淼陌讣砜矗缜皬娬{‘為了訴訟而專門購買版權’的定義已經過時了?！?Matthew Sag, Copyright Trolling, An Empirical Study, Vol. 100 Iowa Law Review (2015).顯然，這與當下專利蟑螂仍然以非經營實體為主的情形有些不同，它具有了更強的隱蔽性。

第二，所利用的權利武器或稱“博弈工具”不同。版權蟑螂和專利蟑螂雖然都是“實施系統性訴訟的投機分子”*Matthew Sag, Copyright Trolling, An Empirical Study, Vol. 100 Iowa Law Review (2015).，但二者訴訟投機行為所利用的法律武器有點差異。專利蟑螂更善于利用專利系統中的漏洞，例如權利要求界限不明確的專利和專利審查的不嚴密性。*參見易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學》2014年第2期。相反，版權作品的邊界更加明確，一般不會遭到作品有效性的抗辯。版權蟑螂倚仗的是高昂的法定賠償，而其遭到的抗辯通常是對作品的合理使用。

第三，二者的訴訟策略有些差異。版權蟑螂更擅長采用針對侵權人心理弱點的訴訟策略。具體地說，版權蟑螂會針對性地挑選某些讓侵權人羞于承認接觸事實的作品(尤其是非法下載淫穢作品的行為)作為侵權客體。相較之下，雖然某些專利產品(如成人用品)也會有“傷風敗俗”之嫌，但無論是從市場還是專利數量的角度來看，都不能為專利蟑螂帶來同等程度的收益。

(二)盜版環境下版權蟑螂的轉型

任何涉嫌侵犯版權權利人權益的行為都可能招致版權蟑螂發起的訴訟。但是，版權蟑螂的運營模式本身決定了其需要格外重視訴訟成本；基于這一考量，在同一訴訟中對多個侵權人發起訴訟應當最能夠迎合其低成本、高回報的目的。*參見Brad A. Greenberg, Copyright Trolls and Presumptively Fair Uses, Vol. 85 University of Colorado Law Review (2014).隨著社會的發展，人們文化生活需求與版權作品供給之間已經構建起了一種永久性相互增長(Ever-increasing)的關系，任何普通消費者做出的侵權行為，都可能因為龐大的人口基數而構成大規模侵權?？梢哉f，在公眾行為、侵權和版權蟑螂之間，實質上存在著一種相伴相生的微妙關系。

版權領域中，盜版是最常見的大規模侵權行為。由于制作、銷售、購買盜版商品的成本遠低于正版，盜版現象在很大程度上迎合了銷售者和消費者趨利的天性而產生。*哥倫比亞大學的美國議會(The American Assembly)公共政策研究所于2011年進行的行為問卷調查報告《美國版權侵權與執行》顯示，高達46%的美國網絡用戶涉嫌未經許可下載電影電視和音樂作品。參見The American Assembly, Copyright Infringement and Enforcement in the US, 2011, pp. 3.顯然，這一比例在我國會更高。伴隨印刷術出現的盜版行為，在缺少道德約束且極為便利的網絡空間里，迅速發展成了一個全球性的產業，這也注定了盜版領域將成為版權蟑螂攻擊的主要目標。

當下版權蟑螂的主要訴訟對象是通過互聯網下載盜版電影作品的網絡用戶。誠然，如前文所述，版權蟑螂在其誕生之初的情形并非如此。2012年以前，版權維權訴訟的被告多為未經許可在網上使用或者上傳他人作品的企業和個人、*曾有音樂版權人起訴利用P2P技術大量下載音樂文件的使用者(如涉案人數多達35000人的RIAA訴Napster用戶案)，參見Peter S. Menell, Envisioning Copyright Law's Digital Future, Vol. 46 New York Law School Law Review (2002-2003).以及為盜版作品提供傳播平臺的技術服務提供者。*以Righthaven為例，其訴訟對象主要是盜用新聞圖片的企業和零散的個人。其中最著名的“冤案”是“貓博案”：博主Allegra Wong是一位愛貓人士，極具創意地從貓的視角出發進行創作和發布博文，卻因為一次非商業性轉載行為而淪為被告。參見Eric E. Johnson, Purr-loined Story Gets Cat Blog Sued, Blog L. Blog, June. 8, 2010.但經驗表明，上述侵權群體為版權蟑螂帶來的收益一概不及數以百萬計的網絡下載用戶。2012年，以起訴色情影視作品的網絡下載用戶為生的“淫穢作品版權蟑螂”(Porn Troll)出現在人們的視野里。2013年1月到2014年6月期間，淫穢作品版權蟑螂發起的版權MDJD訴訟占據了美國所有版權訴訟的35.97%，而該比例在2010年尚不足3%。*囿于價格和道德觀念上的原因，色情影視作品的社會接納程度普遍較低，導致大量用戶選擇在家中通過網絡進行下載后觀看。有關美國公眾非法下載音樂作品的行為現況，參見The American Assembly, Copyright Infringement and Enforcement in the US, 2011, pp. 3-5.

總括而言，與早期相比，2012年之后的版權蟑螂訴訟有四個方面的轉變：第一，在授權許可上穩重處理，原始權利人訴訟增多而繼受權利人訴訟減少；第二，作品領域從文字作品、攝影作品、美術作品等轉向了受眾更廣的電影作品；第三，訴訟主體對象上，“個人”取代了“企業和技術服務提供者”；第四，訴訟主要針對的行為轉變為未經許可的下載行為。這四種轉變，也形成了當下版權蟑螂鮮明的訴訟風格。有的國外學者將這些專門起訴網絡盜版影視作品下載行為的版權蟑螂，稱之為“網絡盜版版權蟑螂”(Internet Piracy Trolls，例如美國著名色情影視公司Malibu Media)。

從版權蟑螂的角度來看，上述轉變可以為其帶來一些好處。

首先，版權蟑螂從作品繼受權利人到原始權利人的角色轉變，意味著這些維權主體具有了更加廣泛的業務領域，獲得侵權賠償不再是其唯一的利潤來源。同時，還填補了原告適格性上的漏洞，避免了在該問題上遭到反訴，也使原本諸如“空殼公司”或者“寄生蟲”等反面形象有所改觀。*美國學界有關原告主體適格性抗辯的討論，在2013年后便很少再出現了。某種程度上，轉型后的版權蟑螂更接近于一種介于版權協會組織與早期版權蟑螂之間的維權主體。*需要指出的是，雖然寄生性和趨利性有所降低，但是轉型后的版權蟑螂仍然具有大量投機訴訟的行為，而“機會主義”風格的訴訟模式是蟑螂屬性的核心體現，因此“網絡盜版版權蟑螂”仍屬于嚴格意義上的版權蟑螂。這種身份的轉換，容易遮蔽法官們的視線，也為法律上的有效規制增加了一些困難。

其次，盜版影視作品下載者的數量遠遠多于其他侵權群體的人數。隨著觀賞影視作品成為人們日常生活中不可缺少的一部分，未經許可傳播影視作品的網站(即盜版影視作品網站)和使用此類網站的用戶與日俱增，為版權蟑螂的滋長提供了一片更加“肥沃”的土地。相較于大型企業和組織，個人的經濟實力和心理承受能力都處在絕對的劣勢，其應訴能力的欠缺也會讓版權蟑螂在訴訟中處在更加有利的地位。

再次，非法下載盜版作品構成侵權行為的可能性大，受合理使用庇護的幾率則?。槐绕鹪缙谝恍朐V訟，權利人遭到反訴乃至敗訴的風險幾乎已是最小化。這一點，在后文中會詳細闡述。

最后，盜版影視作品的網絡下載行為增強了版權侵權行為的主觀故意性質，在一定程度上導致侵權賠償額度的提高。在傳統版權作品的盜用行為中，版權人常常因為未能在作品上給出警示，導致在證明侵權人存在主觀故意時存在困難。如果最終無法證明存在主觀故意，侵權人的行為便有可能落入合理使用的范圍中。*參見Saul Cohen, Fair Use in the Law of Copyright, Vol. 6 Copyright Law Symposium (1953).然而，這一困難在下載盜版影視作品的語境中得到了消解——影視作品片頭的警示畫面和P2P下載網站難以洗凈的盜版氣息，使得法院完全有理由判定侵權人是在明知的主觀狀態下做出了下載行為。美國法院對“故意”一詞在司法實踐中做了相當寬泛的解釋，*參見Basic Books, Inc. v. Kinko's Graphics Corp., 785 F. Supp. 1522, 1543-45 (S.D.N.Y. 1991).又參見萬勇：《美國版權法改革方案述評》，載《知識產權》2014年第1期。而美國《著作權法》第504條規定，故意侵權案件中法定賠償額度以15萬美元為上限，遠遠高于非故意侵權時的3萬美元。*參見《美國著作權法》，杜穎、張啟晨譯，知識產權出版社2013年版，第141頁。顯然，高昂的法定賠償額將會給侵權人帶來更加難以承受的應訴壓力，進一步提高訴前和解的可能性。*最近3年，美國版權蟑螂提出的和解金的平均數額為4000美元。參見Brad A. Greenberg, Copyright Trolls and the Common Law, Vol. 100 Iowa Law Review Bulletin (2015).

三、侵權vs.合理使用

版權蟑螂的行為特征之轉換，使得權利人、個體消費者和公共利益之間的關系復雜化。比如早期個體消費者從街頭購買盜版光盤回家自己欣賞，一般認為系終端消費者被免責，不僅不會被認定為侵權，反而有可能被視為侵權產品的“受害者”。*我國現行《著作權法》第47條第(七)項、第48條第(一)、(三)、(四)項、第53條，以及《信息網絡傳播權保護條例》第18、19條都包含了禁止制造和傳播盜版產品的相關規定，顯然其規制的主體對象僅限于盜版的制造者和傳播者，對盜版的使用者則予以免責。而在網絡環境下，正如下文分析，即便是常見的下載行為也很可能構成侵權，有學者因此建議，在未來增設下載者侵權責任的條款時，在下載者有合理的理由相信其下載的作品具有合法性(雖然實際上并不合法)的情形下應當予以免責，該觀點也是秉承了對于善意消費者的保護態度。參見馮曉青：《網絡環境下私人復制著作權問題研究》，載《法律科學》2012年第3期。但是，當版權蟑螂瞄準網絡環境下的灰色地帶，對下載盜版作品的網絡終端用戶發起訴訟攻擊的時候，網絡用戶的下載行為是侵權還是合理使用，就成為了法律爭議的焦點。

(一)侵權風險：傳統版權與數字版權的對比分析

個體消費者與作品之間的互動過程，可以分為接觸、享用和使用三個階段。在現實生活中，消費者購買商品的行為就是一種典型的接觸性互動，是第一階段的互動；購得作品后，消費者出于個人研究、學習、欣賞的目的，對作品進行直觀感知的行為，例如聆聽音樂、觀賞電影等，都屬于常見的第二階段的享用性互動；最后進入第三階段，個人對于作品的使用——通常指的是嚴格版權意義上的使用，這類行為往往會直接影響作品的傳播和流通，也可能產生新的作品。美國學者德博拉·塔西(Deborah Tussey)以使用行為的目的和作品的傳播程度為界線，將作品的使用分為“消費性(Consumption)使用”和“改編性(Adaptation)使用”。*參見Deborah Tussey, From Fan Sites to Filesharing: Personal Use in Cyberspace, Vol. 35 Georgia Law Review (2001).前者，通常包括復制以及后續傳播作品的行為；后者，則主要表現為改編、注釋、翻譯等演繹作品的行為，這與美國版權法中的“轉換性使用”(Transformative Use)基本相同。

顯然，個人對版權作品的使用與版權人的利益休戚相關。消費者未經許可消費性使用他人作品的行為一旦形成規模，會對權利人的商業利益產生直接的危害；而通過改編性使用誕生的演繹作品，由于會對原作品已經占有的市場產生替代效果，原權利人對此也應當享有相應的獲酬權。網絡時代，無論是“消費性使用”還是“改編性使用”，由于其規?；潭燃由?，加之各種使用的即時性，如果我們仍然將網絡用戶定義為傳統意義上的個體消費者，適用個體消費者免責，顯然使得版權人利益受損。從這個角度來說，將個體消費者與作品之間的互動環節區分為三個階段，對侵權判定意義重大。

如前所述，對于實體盜版商品而言，消費者向盜版商品賣家購買依附于有形載體的盜版商品(例如盜版圖書和音像制品)的行為，現行《著作權法》一般不被視為侵犯版權。這是因為在實體盜版商品的語境中，接觸、享用和使用三個互動環節可以被簡明地區分開來。傳統版權法中，對個體消費者的規制主要集中在其對作品的使用行為，不會延及接觸或享用。因此，實踐中，寄生在實體盜版商品上的版權蟑螂會將訴訟對象指向傳播盜版作品的非純粹意義上的個體消費者，這些個體消費者可能因為其傳播行為涉嫌侵犯復制權、發行權和署名權而遭到起訴。*例如美國一家紡織品企業L.A. Printex，其訴訟對象通常由時尚設計師和零售商構成。參見L.A. Printex Indus., Inc. v. Aeropostale, Inc., 676 F.3d 841 (9th Cir. 2012).

不過，類似的侵權判定如果是以數字下載為對象，很可能得到截然不同的結論。表面看來，下載一部影片和從攤販手中購買一張盜版電影光碟的行為，并無本質上的差異。但在數字環境中，下載是一種通過復制來獲得作品的一種手段：不僅涉及對作品的獲取，更意味著接觸作品和使用作品兩個環節的同時發生。網絡用戶的下載行為，其實已將第三階段的使用，與前兩個階段的接觸和享用疊加在一起。如此一來，現行版權法一方面認為下載行為包含了復制而構成了對他人作品的使用，可以被視為侵犯了權利人的復制權，但另一方面，又認為對來源不合法的作品進行私人復制卻不是違法，“這樣的結果顯然很荒誕”*羅莉：《數字私人復制所引起的利益平衡問題》，載《法學》2008年第5期。。的確，用戶在網絡上狂歡，但我們同時意識到，任意獲取“免費午餐”的行為本身已經觸及社會普遍的道德底線，也抑制了社會創新文化的活力。從這個角度分析，無論是從社會觀念來看還是從法理角度分析，網絡用戶下載盜版作品的行為應該被認定為侵權。

(二)適用個人合理使用抗辯的困境

當侵權人成為普通大眾即廣大消費者的時候，侵權人與權利人之間的利益平衡就發生了微妙的變化，因為普通消費者從一定程度上被視為公共利益的載體。事實上，版權法在維護版權人權利的時候，也會盡可能地去滿足消費者使用作品的需求。在傳統版權市場中，版權法允許消費者在私人空間內，在不產生針對版權作品的市場替代效果的前提下，使用他人的作品。這種使用，一般指向作品的復制和演繹。由于復制權是版權財產權利中最核心的權利，版權人和公眾之間的利益爭端主要便是圍繞復制權而展開，其最終涉及的就是有關私人復制的合法性問題。

受到版權人利益的制約，私人復制的生存空間自始便十分有限。實際上，私人復制作為合理使用情形中的一種，在各國版權法律中通常只是作為對版權的限制而設計的一種消極抗辯，鮮有上升為公眾能夠主動行使的積極權利的立法例。隨著信息傳播技術的革新，人們復制作品的手段漸漸豐富，復制的速度與規模也隨之增長。相反，版權人限制私人復制的技術難度和成本卻在不斷增加。為了保持一種來之不易的利益平衡，立法者在私人復制的合法性問題上采取了愈發嚴厲的態度，這在許多國家的立法和判例中都有所體現。*參見吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第173頁。

美國司法實務在面對網絡個人侵權問題時的態度，隨著侵權行為和作品類型的改變，經歷了一個從寬松到嚴厲的變化過程。最初，由版權蟑螂發起的訴訟主要針對的是博客空間發表博文時出現的文字、圖片的網絡盜用行為。在絕大多數情況下，此類行為都只是對作品或者作品的一部分所進行的不帶有商業目的的“實際上的轉換使用”(Transformative Use per se)。對此，法院通常會判定該類使用行為因部分滿足“四個合理使用要素中的主要因素”而免于侵權責任?？梢哉f，由于博客受本身的技術、場景與篇幅所限，作品遭受大規模侵權的可能性較小，無論是作品被使用部分的篇幅和重要程度，還是市場替代的效果，都不會對版權人的利益帶來實質性的損害。況且，版權蟑螂濫用訴訟的行為未能彰顯作品的市場和文化價值，無法正確體現版權法的法益。若從衡平法的角度考量，限制此類權利人的訴訟空間，讓公眾的行為構成合理使用，這種司法政策是能夠被理解的。

但是，針對非法下載網絡盜版作品行為的合理使用判定，就有所不同了。網絡用戶在明知盜版作品涉嫌侵權的情況下，仍然進行下載的故意侵權行為，難以用“合理使用”作為抗辯的理由。大多數國家的版權法認為，“非法下載行為毫無‘合理’或者‘輕微’(de minimis)可言”*Brad A. Greenberg, Copyright Trolls and the Common Law, Vol. 100 Iowa Law Review Bulletin (2015).，都應當被視為侵權。

在我國，有關網絡環境下私人復制的合理使用判定問題，更加富有爭議。例如，曾有觀點認為，可以將現行《著作權法》第22條第1款的措辭視為私人復制適用于數字環境的依據，并且在此基礎上指出，“在當今數字技術廣泛運用的情況下……允許個人為欣賞而合理使用作品會嚴重損害著作權人的經濟利益”。*黃玉燁：《著作權合理使用具體情形立法完善之探討》，載《法商研究》2012年第4期。繼而有學者建議將“個人欣賞”排除在個人合理使用的目的范圍之外，*參見張今：《版權法中私人復制問題研究》，中國政法大學出版社2009年版，第181-183頁。該建議最終在2014年《著作權法修訂草案送審稿》(以下簡稱《送審稿》)中受到采用。*參見《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》第43條第1款。《送審稿》文本，參見http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml；2017年4月12日訪問?？梢哉f，這是典型的合理使用面對全新網絡環境的一次制度性回應。

另一方面，《送審稿》第43條第1款在個人使用的限度上加上了“作品片段”的要件，又帶來了新的問題。應當說，在轉換性使用的語境中，“作品片段”要件仍具有一定的存在意義。使用者在原作品的基礎上進行新的創作時，對原作的借鑒程度需要被限制在一個合理的范圍之內，這不僅可以確保原權利人的復制權不會受到侵犯，也會促使演繹者在其創作過程中注入足以主導整個演繹作品的新元素。但是，在消費性使用中，該要件的存在價值就應予商榷。實踐中，對私人復制作品的篇幅作出限制，往往只會帶來“同一作品分多次復制”的饒有意味的后果。而在數字環境中，更是難以找到針對盜版作品的“片段獲取”行為，因為一次下載通常就意味著對作品的完整復制，這是由數字技術本身的特點所決定的。

若《送審稿》通過，原本在數字環境下亦可擁有生存空間的個人合理使用制度，就會遭到排擠。雖然將《著作權法實施條例》中用于合理使用判定的“三步檢驗法”明確到《著作權法》中，似乎昭示了版權制度的設計將在利益平衡上更傾向于公眾，但是，這顯然與個人合理使用制度的實際萎縮之間，產生了沖突。本次《著作權法》修訂中，我國版權合理使用制度在“因素主義”立法技術的作用下趨于靈活，卻又在現實問題的壓力之下限縮了適用范圍，其實際效果仍待檢驗。但可以肯定的是，就立法趨勢和各界觀點來看，普通網絡用戶下載盜版數字作品的行為不能構成合理使用，這幾乎是沒有疑異的。

四、被異化了的法定賠償及其理性回歸

版權侵權損害賠償的判賠標準包括權利人損失、侵權人所得、法定賠償等多種方式，《送審稿》在現行法律的基礎上還增加了懲罰性賠償的規定。但實踐中，真正得到大量運用的是法定賠償。而在網絡傳播技術的沖擊下，原本旨在加強權利保護、提高司法效率的法定賠償制度卻出現了異化的現象，變相地激勵了濫訴行為。

(一)被異化的法定賠償

在版權蟑螂的訴訟中，通過法定賠償方式獲得賠償是一種主要的損害賠償承擔方式。我國知識產權損害賠償中，法定賠償的適用幾乎達到了90%。*某些采樣分析的結果，情況尤甚。根據中南財經政法大學知識產權研究中心在2013年發布的《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》，在758件有效的著作權侵權案例中，739件采用了法定賠償的判賠標準，比例高達97.49%。參見《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》，載《國家知識產權戰略實施研究基地2012年度研究成果匯編(中南財經政法大學知識產權研究中心分冊)》，第120-121頁。為了確定知識產權損害賠償的數額，人們采取了諸多方法，但損害計算不精確的問題依然存在。這樣，司法實踐中多數情況下適用了法定賠償，既便于法院的操作，也減少原告訴訟的舉證成本。從某種角度看，法定賠償的簡便易行，在一定程度上慫恿了版權蟑螂的訴訟行為。

有人認為，美國版權法上的法定賠償制度之所以在面對版權蟑螂時失靈，很大程度上要歸咎于不同賠償計算方式的“平行順位”。*17 U.S.C. § 504(c) (2012).美國版權法允許原告在最終判決產生以前，在賠償“權利人損失”、剝奪“侵權人利潤”以及法定賠償之間任意選擇，亦即“平行順位”。我國《送審稿》第76條采用了與美國類似的做法，將進一步增加業已存在的司法上濫用法定賠償的幾率。*我國現行《著作權法》第49條規定“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。”采用的是“權利人損失——侵權所得——法定賠償”的順位。而《送審稿》第76條規定“侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者100萬元以下數額請求賠償?！蓖ㄟ^比較可知，我國在計算著作權侵權賠償的問題上，正在從實際損失、獲得收益到法定賠償順位，轉入平行適用。日常生活中，網絡用戶下載一部電影、電視劇、一張音樂專輯或是一本電子圖書的行為，很難說對于版權人原本擁有的市場產生了多少替代效果。易言之，即便上述行為侵權，對版權人造成的損害也不會超過一件商品本身的價值。這時，采用“實際損失”的賠償標準對版權人進行賠償，顯然是最為合理的。

為了解決法定賠償過高的問題，美國曾在1976年修訂版權法時調整了法定賠償的計賠單位，具體做法是以“每一侵權作品規則”(a per infringed work rule)取代了“每一侵權行為規則”(a per infringement rule)，即將針對同一作品的多個(或多次)侵權行為所導致的法定賠償次數限制在一次，從而減輕一部分侵權人的賠償責任。這是傳統媒體時代針對同一作品多次復制現象的矯正。

我國的版權法定賠償制度在計賠單位上缺乏規定，因而近年來多有學者主張效仿美國的做法而推動這一規則。這項規則本來是為了解決法定賠償過高及頻繁適用的問題，但在面對網絡用戶為主體的侵權下載行為時，卻遇到了新的問題：無論是電影、電視劇、音樂或者圖書，在大多數情況下，網絡用戶的下載行為都是面向多個作品的單次行使，如果以侵權客體數量為基礎設計計賠規則，容易進一步引發濫訴和賠償數額過高的情況。從這個角度看，一項旨在限制法定賠償適用的“每一作品侵權規則”，在網絡時代似乎又成為了促使法定賠償異化的誘因之一。

(二)法定賠償的理性回歸

我國雖然比較普遍地適用了法定賠償，但由于法官們在司法裁量中普遍采取了賠償金額的低額化標準，尚未成為一項促進版權蟑螂的司法政策。*參見袁秀挺、凌宗亮：《我國知識產權法定賠償適用之問題及破解》，載《同濟大學學報(社會科學版)》2014年第6期。美國著名P2P案件CapitolRecordsv.Thomas-Rasset案中，陪審團對原本侵權損害不超過54美元的文件共享行為，將法定賠償數額裁定為192萬美元，一定程度上暴露了適用法定賠償不當的危險。*579 F. Supp. 2d 1210, 1213, 1227 (D. Minn. 2008).其他類似案件，參見Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005); Sony BMG Music Entm't v. Tenenbaum, 719 F.3d 67 (1st Cir. 2013).顯然，美國帶有懲罰性色彩的法定賠償額度不足效仿，而我們也不能因噎廢食地去降低法定賠償的限額，讓司法淪為知識產權保護的漏斗。

有學者認為，“法定賠償的目的無疑只是補全性(compensatory)的。”*Pamela Samuelson & Tara Wheatland, Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform, Vol. 51 William and Mary Law Review (2009).這種說法，并不完全準確。事實上，法定賠償的功能主要體現在兩個方面：一是在無法精確計算賠付數額時，盡可能補償和填平被侵權人遭受的損失；二是在侵權情節、作品價值等不同考量因素的基礎上彈性運用，在適當情形下額外增加賠償數額，對侵權人施以一定程度上的阻嚇和懲罰。兩項功能中，以前者的補償功能為主，后者的懲罰功能為輔。在實踐中，法定賠償的懲罰性功能往往被過分重視，以致激勵維權訴訟。但法定賠償的懲罰性功能只是輔助性的，只有在法官自由心證的過程中，揭示了侵權人主觀上的直接故意，并且權利人的實際損失存在擴大化傾向的時候，才以此以儆效尤。但是，在締造網絡環境的信息技術尚處于上升期之時，這種做法是不合時宜的。

具體到非法下載盜版作品的情形中，應當將網絡用戶不帶有商業目的的作品下載行為予以區別對待，避免加重普通網民的法律責任。誠然，司法實務中，法院已經積累了一些經驗并提出了諸多創見。*參見李建星：《影視作品網絡著作權侵權法定賠償額研究》，載《中山大學研究生學刊(社會科學版)》2011年第1期。對此，學界也進行了大量的研究。*參見張春艷：《我國知識產權法定賠償制度之反思與完善》，載《法學雜志》2011年第5期；又參見楊興：《完善我國<著作權法>第49條的思考》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2014年第12期。但是，適用法定賠償的問題依然存在。這些問題主要表現在：第一，過于注重權利人的損失，忽視侵權人所得；第二，片面強調侵權人的過錯程度，對侵權的目的不予區分；第三，對侵權人所在地區的經濟水平以及侵權人自身的經濟承擔能力缺乏考慮。*最高院2010年發布的《關于做好涉及網吧著作權糾紛案件審判工作的通知》中，要求在決定網吧的賠償數額時，“重點考慮網吧的服務價格、規?！?，可以視為對侵權人經濟承擔能力的一種人性化規定，囿于適用主體不同，該文件在本文的語境中不能發揮作用。這些情形，在非法下載盜版作品的司法適用中容易導致法定賠償過高的結果。單純的下載行為所導致的一次(或數次)觀賞和閱讀行為，給行為人帶來的收獲更多是在精神層面上的，這種非商業性的行為既無可量化的利潤，造成的市場損害也很有限。因此，我們建議將侵權人所得和侵權行為的商業屬性納入衡量的因素，采取“基準賠付額度+”的做法，回歸填平原則的同時，適當地發揮阻嚇和懲罰功能。另外，還應該考慮侵權人的經濟承受能力。美國商務部于2016年1月公布的《混同、首次銷售和法定損害賠償白皮書》(WhitePaperonRemixes,FirstSale,andStatutoryDamages:CopyrightPolicy,Creativity,andInnovationintheDigitalEconomy)中，在肯定“法定賠償適用混亂無益于網絡盜版現象的治理”的基礎上，提出了一系列針對性的整改建議，其中包括法定賠償額度判定因素的細化和設立針對散布網絡盜版等“輕微版權侵權行為”的小額賠償庭等。*參見The Department of Commerce Internet Policy Task Force, White Paper on Remixes, First Sale, and Statutory Damages: Copyright Policy, Creativity, and Innovation in the Digital Economy , 2016, pp. 70-100.顯然，其核心思路也是，即便是針對群體侵權，對那些危害性較小的非商業性的侵權群體，應該予以區別對待，降低法定賠償的懲罰性程度，以達到法定賠償向補償性功能的回歸?？陀^來看，法定賠償的理性回歸，減少了對維權訴訟產生不必要的激勵。但這種做法，畢竟也存在某種局限。另外，版權蟑螂訴訟施壓或者要挾行為促成訴前和解，也可以有效地避免法定賠償的司法適用。對于涉嫌數字盜版行為的普通用戶而言，法定賠償無論如何調整，承擔司法訴訟成本并進行賠償，始終是一種難以直面的負擔。*參見Constance Boutsikaris, The Rise of Copyright Trolls in a Digital Information Economy: New Litigation Business Strategies and Their Impact on Innovation, Vol. 20 CommLaw Conspectus (2012).

五、釜底抽薪：“三振出局”機制

從本質上講，杜絕盜版泛濫的現象，凈化版權市場，是規制版權蟑螂現象的根本途徑。這方面，版權行政管理部門可以發揮行政保護的優勢，利用行政執法之主動性和簡便性，主動監控或者授權網絡服務提供者實時監控，可以及時有效地針對侵權行為采取嚴格的強制性措施，回應網絡社會的發展。從這個角度看，我們認為引入“三振出局”的保護機制，是一種“釜底抽薪”式的有效手段。

(一)“三振出局”機制的由來

“三振出局”原則(Three Strikes Policy)最早出自于美國加利福尼亞州治理累犯的刑事政策。*Cal. Penal Code § 667 (2011).具體到知識產權制度中，主要規定為由權力機構——法院或者行政機關(包括其授權的網絡服務提供者)對網絡環境中非法共享、下載版權作品的網絡用戶的行為展開監控，并在三次警告性提醒后仍不收斂的前提下，對其進行斷網、罰款甚至追究刑事責任的處罰。盡管這一政策實施以來受到了限制言論自由之合憲性及域外適用方面的質疑，但其實效績效卻不容忽視。國外研究和統計結果表明，實行“三振出局”國家的非法下載行為已經呈現出了明顯的下降趨勢。*參見曾斯平：《從“三振出局”及“補償金制度”看網絡共享平臺上著作權利益的平衡》，載《電子知識產權》2012年第4期。由于這種做法在治理版權盜版市場方面發揮了有效的作用，逐漸為許多國家或者地區效仿，如法國、韓國、英國、新加坡、新西蘭、愛爾蘭以及我國臺灣地區都引入了這一保護機制。*其他發達國家，尤其是德國和瑞典，對該項原則的引進仍處在爭議階段。參見Eldar Haber, The French Revolution 2.0: Copyright and the Three Strikes Policy, Vol. 2 Harvard Journal of Sports & Entertainment Law (2010).此外，一些國家雖未正式引入，但是采用了類似“三振出局”的一些規制方法，例如澳大利亞、新加坡、以及采用避風港原則的美國。參見Michael Murtagh, The FCC, the DMCA, and Why Takedown Notices are Not Enough, Vol. 61 Hastings Law Journal (2009).

“三振出局”機制試圖在網絡服務提供者所承擔的法律責任之外，再將治理對象直接定位為網絡用戶?？陀^分析，由于網絡服務提供者積極或者頻繁地適用“避風港”原則以求自保，甚至與網絡用戶“共謀”以求擴大市場如涉嫌間接侵權的“百度文庫”事件*參見“韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵犯著作權糾紛案”的北京市海淀區人民法院(2012)海民初字第5558號民事判決書；又參見方圓：《國家版權局版權管理司重申——企業不能濫用“避風港原則”》，載《中國新聞出版報》2011年3月24日。，版權人的利益訴求難以實現?？梢哉f，“三振出局”機制是繼“避風港”原則之后，對版權人、網絡服務提供者和網絡用戶之間利益的再一次平衡。這一機制，一方面限制了普通用戶的利益——哪怕這種利益已經蒙上了侵犯版權的灰色陰影；*聯合國特別報告員拉呂(Frank La Rue)先生曾向聯合國大會人權理事會提交的一份報告指出，無論以何種理由，包括以侵犯知識產權名義，都無權阻斷互聯網用戶的言論自由權，否則就侵犯了用戶的言論自由。針對“三振出局”所采取的斷網措施，諸多人權組織進行了譴責。參見曾斯平：《從“三振出局”及“補償金制度”看網絡共享平臺上著作權利益的平衡》，載《電子知識產權》2012年第4期。另一方面，也慮及版權蟑螂介入可能給公眾利益造成的更為嚴重的侵蝕。

“三振出局”機制的核心價值在于借助較為直接的監管手段，有效遏制上傳或者下載盜版作品的行為。由于世界各國和地區的盜版現象的嚴重程度不同，版權保護意識也各有差異，因此，各國監管及處罰力度也有所不同，從而顯示出保護強度的區別。例如，法國版的“三振出局”——Hadopi法案第5條之三規定，可以對用戶的每一次非法下載行為處以最高5,000歐元的罰金，嚴厲程度遠超其他采用“三振出局”的國家或者地區；而如韓國、新西蘭和我國臺灣地區，都只賦予法院終止侵權用戶網絡服務的權力。

(二)“三振出局”機制與避風港原則

從某種角度說，“三振出局”機制的引入，是因為司法上適用避風港原則不足以打擊日益猖獗的網絡盜版現象。對于版權侵權行為所導致的損害賠償責任，“避風港”原則一直主張歸于作品的直接接觸方即網絡服務提供者——傳播數字盜版作品的網站和獲取商業利益的技術提供者。*美國在創立“避風港”原則之前，司法實踐中往往是對網絡服務提供者課以嚴格責任，目的是為了給予版權人最大限度的保護。但是美國法院隨后意識到了這一問題，并在《數字千年版權法案》中作出了糾正，但是正如學者指出的，立法者在觀念上仍然對網絡服務提供者充滿了批判的態度(參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第209-219頁)。即便在“避風港”原則之下，網絡服務提供者仍然需要承擔大量的義務和風險，從利益平衡的角度來看，“避風港”原則仍有諸多亟待完善之處。這一做法，“激勵了”弱勢地位的公眾對作品的使用，但卻迫使網絡服務提供者承擔了更多的管控義務和賠償責任。但是，網絡服務提供者與網民之間是一個利益交集的相對方和共同體，而且加重網絡服務提供者的責任事實上又會阻礙技術進步，如奇虎360“個人云盤事件”*2016年10月20日，奇虎360公司宣布終止個人云盤服務。在短短不到一年的時間內，國內各大網盤服務相繼關閉，引發了社會輿論的關注。筆者2016年11月14日下午赴奇虎360公司法務團隊(許堅、趙軍、張素倫、洪成宇、杜東為等)調研，他們表示出一種無奈：企業監管責任太重，不堪負荷，又吃力不討好，不得不做出如此艱難的抉擇。誠然，國家版權局則認為企業配合打擊盜版，凈化版權環境，關閉網盤服務的做法值得肯定。參見《互聯網企業落實主體責任值得肯定——國家版權局版權管理司負責人就360云盤關閉個人云服務答記者問》，載《中國新聞出版廣電報》2016年10月27日。，就是一個典型的例子。相較之下，“三振出局”機制及時回應了網絡生態的版權人利益需求，也適當地減輕了網絡服務提供者的侵權風險負擔，將大部分監管責任歸于權力機構及其所授權的網絡服務提供者，這是對避風港原則的一種正向補充、乃至升級。

“三振出局”機制以行政手段介入侵權領域，既為版權人清除了大量的非法上傳或者下載行為，也減輕了網絡服務提供者的管控義務和賠償責任。這一做法，表面上看是加重了網絡用戶的負擔，但事實并非如此。首先，“三振出局”機制將大量的潛在民事訴訟轉化為行政處罰，在很大程度上為網絡用戶降低了訴訟的風險。而無論是斷網抑或者處罰，其較之版權蟑螂索取的高額侵權賠償，其顯然更能為公眾所接受。其次，相較于原本無法預測的訴訟風險，“三振出局”機制為網絡用戶提供了一個可以預估的侵權成本。這樣的機制，既能夠幫助消除盜版行為，也能夠幫助公眾加強版權保護意識。再次，針對不下載網絡盜版的用戶，非法下載行為的減少可以緩解網絡阻塞(network congestion)的問題，營造一個更為高效和健康的網絡環境。

(三)創造性引入“三振出局”機制

對于版權蟑螂來說，“三振出局”是一個釜底抽薪的行政保護機制。但我們如何引進這一機制，需要深入探討。我們認為，我國應該因應國情，創造性地引入。

首先是確定實施主體的問題。但這一問題，又關聯到采取何種處罰措施：如果采取的是行政罰款或者刑事處罰，則必須由行政機關或者法院組織實施；但如果僅僅涉及斷網處理，則可以由法律賦權或者行政機構授權，由網絡服務提供者及其行業組織依法或者依授權直接組織實施。根據美國法社會學家的研究，對下載數字盜版作品的網絡用戶課以賠償和罰款的做法，可能導致公眾對相關法律規定是否公平正義產生疑問。*參見Ben Depoorter et al., Copyright Backlash, Vol. 84 Southern California Law Review (2011).從這個角度考慮，結合我國國情(如公眾版權意識相對較低、普通網絡用戶經濟責任能力有限、行政權力較為強勢等)，建議我國引入“三振出局”機制時，可以考慮不對普通網絡用戶課以行政罰款和刑事責任，僅以施以中斷網絡服務的處罰為宜。這種做法，能夠較好地平衡了各方的實際利益，促進網絡快速、健康地發展。

從這個角度考慮，應該發揮行政權在回應知識社會的作用?！坝捎谛姓侄卧趹獙ι鐣兓芯哂徐`活的特性，因此，可以通過在政府機構內建立各種組織機構和設立相應的義務，以擴大對社會變遷的影響，如20世紀西方國家經常依法建立名目繁多的局、委員會以及用于促進特殊政治目的的各種機構。同時，對行政權賦予法律上的義務，以形成一種社會環境，以此培養社會變遷的因素。”*易繼明：《知識社會中法律的回應性特征》，載《法商研究》2001年第4期。這一機制，將版權人從“避風港”原則出發單純聚焦于網絡服務提供者的眼光，部分地轉移到了網絡用戶自身身上，而且由行政機構負擔了相應的監管成本。*參見The American Assembly, Copyright Infringement and Enforcement in the US, 2011, pp. 6-7.不過，我國版權行政部門一直以來都在根據著作權法和《信息網絡傳播權保護條例》強化網絡服務提供者的監管義務。最近出臺的《關于加強網絡文學作品版權管理的通知》(2016年11月4日起實施)提出，網絡服務提供者應當加強版權監管，履行版權審查和注意義務，并且應該“建立健全侵權作品處理機制”。從這個角度來說，網絡服務提供者依然是行政管理部門的治理網絡環境的主要抓手。這種狀況，就迫使我國網絡服務提供者在消極實施的“避風港”原則之外，建立起積極的侵權查處機制。

不過，單純由某一家網絡服務提供者建立的侵權查處機制，讓人擔憂其利用市場優勢地位的“私權力”擴張，也缺乏信息共享和執法標準的統一。從這個角度分析，按照參加自愿原則、內部治理自治原則、政府監管的外部性原則這三大原則，在主管部門指導下建立起行業組織的市場化運行機制，是一條符合市場經濟的法治化途徑。*參見易繼明：《論行業協會的市場化改革》，載《法學家》2014年第4期。因此，建議由版權行政部門指導促成相應的行業協會進行協調，形成行業監管與自律的規范發展模式。同時，建議網絡服務提供者及其行業組織可以創造性地引入境外實行的“三振出局”機制，建立起中國特色的“三色機制”：第一次通知黃色提醒之后，第二次采取紅色預警，第三次納入黑色名單；納入黑色名單之后進行屏蔽，并采取斷網措施。當然，對于被采取斷網措施的網絡用戶，經過一定時間之后，應該有一個復活或者“漂白”的過程：一方面是公眾言論自由的保護，另一方面是利益的一種再平衡。

結語

版權蟑螂現象反映出的是版權人和公眾之間的一次正面沖突。通過法律的治理應該因循既有的版權制度，并在網絡時代實現創造性轉換：一方面，要對版權人利益群體(包括資本介入的維權實體)實行充分的保護；另一方面，又要采取不同措施，盡可能地將公眾利益的損失限制在最小的范圍之內。

的確，網絡發展與數字技術的進步，在擴大版權市場和方便公眾獲取作品的同時，也會泥沙俱下，引發網絡盜版和版權蟑螂兩種相生相克的泛濫現象。此時，版權人、盜版者、網絡服務提供者及包括普通網絡用戶在內的公眾利益等多元主體的利益訴求，呈現出較強的張力。就版權蟑螂的行為特征分析，其透過侵權訴訟獲利的行為本身無可厚非——誠如有的法官所述，“商業維權有其天然的正當性基因”*參見孫蕓：《從華蓋圖片維權看中國圖像版權保護現狀》，載《中國版權》2013年第1期。，因此網絡盜版用戶并不能用合理使用規則予以抗辯。不過，版權蟑螂頻繁地利用法定賠償方式獲取巨額利潤的做法，也讓我們意識到法定賠償制度的“異化”現象，從而期待損害賠償應該是以填平原則為基礎的理性回歸。這樣，將法定賠償額度定位在“基準賠付額度+”層面上予以適度的懲罰性衡量，是較為妥當的。當然，治理版權蟑螂現象的最佳途徑就是鏟除這一現象滋生的土壤即網絡盜版市場。這方面，諸多國家或者地區通過“三振出局”保護機制，彌補了“避風港”原則的不足，起到了較好的規制效果。對此，我們應該創造性地引入這一機制：以斷網處罰為主，建立起中國特色的“三色機制”。若網絡版權治理能夠實行這種模式，那版權蟑螂可能就只是一條鯰魚，在新的利益平衡中，激活了一個健康的網絡版權市場。