《民法總則》第185條的設置之合理性探討

張喬

【摘要】2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《民法總則》，這意味著我國在民事法律立法方面逐步走向體系化，同時也體現了我國法治建設的巨大進步，《民法總則》在自然人民事行為制度等方面做出了重要的改革與創新，對英雄烈士的人格權保護更成為《民法總則》出臺之后的一大亮點。第185條規定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽、損害社會公共利益的，應當承擔民事責任”（以下簡稱“185條”）。該制度的創設，對于促進社會尊崇英烈，弘揚社會主義核心價值觀具有重大意義，但該制度在民法總則中設置是否合理，作為一條法律規則的適用問題卻值得探討。

【關鍵詞】《民法總則》第185條 民事法律立法 適用

一、“185條”在《民法總則》總則中設置的必要性問題

引起《民法總則》規定185條的事實起因，主要是基于對侵害狼牙山五壯士死者名譽的案件，該法條背后的理論基礎是對死者人格利益的保護，我國法律對于死者人格利益的保護規定具體包括：1993年最高人民法院制定了《關于審理名譽權案件的若干問題的解答》，其中第5條規定：“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴，近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”1998年7月14日，最高人民法院作出《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》，就名譽權案件審理的管轄地，是否構成侵權的判斷，賠償數額如何確定等，作了進一步明確的規定。2001年3月10日最高人民法院做出《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的司法解釋，其第3條將保護死者名譽的經驗擴展到死者的其他人格要素，包括死者姓名、肖像、榮譽、隱私以及遺體和遺骨等。2003年12月4日，最高人民法院又作出《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其中18條規定，死者近親屬遭受精神損害請求賠償精神損害撫慰金的，適用“精神損害賠償解釋”，精神損害撫慰金的請求權，除以書面方式承諾給與金錢賠償或者已經起訴的外，不得讓與或繼承。

首先，從法的效力上來看，司法解釋本身在法律對相關制度未作出規定，或者規定不明確時在一定程度上能彌補立法的缺陷，但是司法解釋并不能代替立法，其在法的效力位階上遠遠低于立法。因此，作為死者人格利益保護特殊制度的“185條”在《民法總則》尚未對死者人格利益一般的制度未做完整、系統化規定的情況下直接作出規定是否不利于法的體系化和完整化，有待思考。其次，《民法總則》僅僅對英雄烈士的人格權做出保護，而沒有規定一般自然人死者人格利益的保護制度，是否有違法律面前人人平等原則，這也為輿論界所詬病。再次，從《民法總則》的立法結構上看，“185條”規定在“民事責任”一章，《民法總則》是民法典的總則編，規定了民事活動的基本原則和一般規定，在民法典中起統領性作用。這一規則在這里的設置是否符合以上要求，值得探討。

二、“185”條的法律適用問題

從法的要素上講，“185條”規定了假定條件、行為模式、法律后果，應當是一條法律規則，理應在實踐中得以直接使用，但是仔細考證，就會發現，該規則所確定的被保護的主體，損害的界定都是無法明確的。

首先，從被侵權主體上講，《民法通則》185條規定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽、損害社會公共利益的，應當承擔民事責任”。所謂“英雄”，從語源上講，一般是指無私忘我，不辭艱險，為人民利益而英勇奮斗，令人敬佩的人。如何界定英雄，古往今來，標準似乎都不一致，在古代，曹操可以稱作英雄，秦漢大帝也可謂之英雄，為中華民族傳統文化作出巨大貢獻的孔孟大家也謂之英雄。但是，對于歷史人物褒貶不一，什么樣的人可被譽為英雄完全是一個價值判斷，而非事實判斷。如果根植于社會公眾心目中的英雄形象不可改變，那么是否意味著，對于近現代在中國歷史上做出巨大貢獻的人即使是基于客觀事實也不可做出負面評價？如此以來，是否對于公民的言論自由作出了一定限制呢？有待思考。建國以來，我國雖然頒布了一系列關于革命烈士、革命軍人、革命工作人員、民兵民工等褒揚褒恤條例，但是對于質疑概念的界定，僅與一項條例相關，即《中華人民共和國革命烈士褒揚條例》。該條例第三條規定：有下列情形之一的，批準為革命烈士：（一）對敵作戰犧牲或對敵作戰負傷后因傷死亡的；（二）對敵作戰致成殘廢后不久因傷口復發死亡的；（三）在作戰前線擔任向導、修建工事、救護傷員、執行運輸等戰勤任務犧牲，或者在戰區守衛重點目標犧牲的；（四）因執行革命任務遭敵人殺害，或者被敵人俘虜、逮捕后堅貞不屈遭敵人殺害或受折磨致死的；（五）為保衛或搶救人民生命、國家財產和集體財產壯烈犧牲的。但是此處的“革命烈士”是否等同于“185條”所規定的“烈士”，法律未予以明確，也無法在實務中得以適用。

其次，從危害后果看，我國學界對于死者人格利益保護是對死者個人人格利益的延伸，還是對近親屬權益的保護，亦或是對鞏固利益的保護尚存在爭論，那么侵害英雄烈士的人格利益是侵害到死者的個人姓名、肖像、名譽、榮譽并且損害社會公益才算侵犯呢，還是侵犯到活著的近親屬、繼承人的利益并且損害社會公益才算侵犯，亦或是只要侵犯到社會公共利益就構成對“英雄烈士”人格利益的侵犯，需要承擔相應的法律責任。

因此，筆者認為，在《民法總則》中，尚未對一般死者人格利益做出完整的制度規定的前提下，直接將此特殊保護條款位列于此，有損發電的體系化結構，并且該條款在適用過程中也存在個別事實無法界定的問題，英此，略有不妥。我們只有在立法中對一般性的死者人格利益保護做出系統完整的規定，該條的特殊規則才能沿用，否則，該條款將如同一條政治性宣誓規定，在實踐中意義并不大。