關于銷售“外掛軟件”的刑法學思考

馬婷瑤

摘要：隨著網絡游戲的風靡，在網絡游戲中使用外掛代練的現象反而越發猖獗，外掛軟件的運行和使用會同時侵犯到網絡游戲的著作權人、出版商以及其他游戲玩家的合法權益，更有甚者可能會擾亂正常的市場秩序。因此，有必要對這類行為進行分析評價。

關鍵詞：網絡出版物;外掛軟件;非法經營罪

一、“外掛”軟件與非法網絡出版物

2006 年以來，董杰、陳珠夫婦了解到，利用非法“外掛”程序可以為網絡游戲玩家“代練升級”并從中獲利，遂通過互聯網向網名為“拉哥”的賣家購買名為“冰點傳奇”的“外掛”程序，并與其協商合作，由“拉哥”提供“外掛”程序，由董杰夫婦負責“代練”及收費。至案發時止，“代練公司”已先后替1 萬多個游戲玩家的賬戶“代練升級”。自2007 年3 月至12 月，兩人收取了全國各地游戲玩家匯入的巨額“代練”資金，僅通過戶名為“張五強”的銀行賬戶向“拉哥”匯去的費用就達130 余萬元，兩人共從中獲利近20 萬元。

二審法院審理認為，董杰、陳珠夫婦違反法律規定，未經盛大公司許可和授權，非法將“外掛”軟件使用到盛大公司享有著作權的游戲程序上，進行有償性“代練”，牟取巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權益，屬于出版非法網絡出版物的行為，具有嚴重的社會危害性，構成非法經營罪，且情節特別嚴重。

在我國的法律規定中對于“外掛”并沒有明確具體的定義，在國內對于“外掛”的含義也沒有形成較為一致的意見，但這并不妨礙對具體案件的認定。

2016年2月4日，國家新聞出版廣電總局、工業和信息化部第5號公布《網絡出版服務管理規定》第二條第三款規定：“本規定所稱網絡出版物，是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品，”上述外掛軟件是通過信息網絡提供給不特定多數人在線使用，因此屬于“網絡出版物”。

《出版管理條例》第二條第二款規定“本條例所稱出版活動，包括出版物的出版、印刷或者復制、進口、發行”、2011 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條則規定，“發行，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動”。也就是說，廣義的出版活動不僅包括狹義出版，還包括發行的各個階段，因此，本案中董杰、陳珠夫婦通過銷售外掛點卡替游戲玩家使用“外掛軟件”的行為應當認定為是對“外掛軟件”的出版行為。“出版”在新華字典里的解釋為利用一定的物質載體，將著作制成出版物以利傳播的行為。因為傳統的物的傳播只能是利用一定的物質載體，而網絡的興起帶來的變革已經不能忽視，財產的虛擬化、行為的無形化都需要在法律上引起更多的關注。

毫無疑問，制作、銷售非官方“外掛軟件”行為當然屬于廣義上的出版非法網絡出版物的行為，侵犯了網絡游戲運營商、網絡游戲用戶的合法權益，屬于不法行為，刑法是否應當將這樣的行為納入刑法規制？進一步說，這樣的行為是否觸犯了非法經營罪？

二、行為的入罪分析

《刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的;（四）其他嚴重擾亂市秩序的非法經營行為。”同時，還出臺了一系列立法解釋和司法解釋，對前三項所列舉行為進行細化，但第四項的“其他行為”的模糊表述就給司法實踐留下了巨大的適用空間。

市場上的非法經營行為日益豐富，而立法具有滯后性永遠慢一步。但為了有效打擊這些犯罪，有必要新出現的行為納入非法經營罪第四款的范圍，這迫使法經營罪成為破壞市場秩序的兜底性罪名。有觀點認為，不能適用第四項的規定。就本案而言，被告人董杰、陳珠的“代練升級”經營行為并不是我國法律、行政法規規定的需要經過國家相關部門特別許可方式可專營、專賣的物品，也不是法律、行政法規規定的需要限制買賣的物品。案中公訴人提及的有關“條例”、“辦法”均不是關于許可證制度或市場準入制度的規定，因此其經營行為并未非反國家規定而侵害特定的許可經營和市場準入制度。被告人沒有取得工商營業執照的行為，僅僅違反了工商行政管理規定，不屬于犯罪行為。但是，該觀點僅能證明“代練升級”行為在定性上不屬于非法經營罪的前三項行為，不能僅以應當限制第四項的適用范圍為依據拒絕將這樣的行為納入非法經營罪的范疇。

早在2003年相關部門就聯合發布了治理“私服”和“外掛”的通知，給予相應的行政處罰，但收效甚微，網絡游戲中的“私服”、“外掛”依舊大量存在并隨著網絡游戲的迅猛發展更加猖獗，也即行政法規及市場秩序本身無法調整和規制此類行為。因此，有必要將其“私服”、“外掛”等行為入刑。如前所述，“私服”屬于侵犯他人著作權的行為，只要達到了入罪標準，可以將其定性為侵犯著作權罪。

但，類似于本案的“外掛”行為既不屬于侵犯著作權罪的行為，也不是破壞計算機信息系統罪的行為，給予行政處罰亦沒有作用，亦證明了民事侵權責任更無法規制這類行為。因此，司法機關出臺了相應的司法解釋予以應對。《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項（現在是現行《刑法》二百二十五條的第四項）的規定，以非法經營罪定罪處罰。”以及第十五條規定“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項（現在是現行《刑法》的第四項）的規定，以非法經營罪定罪處罰。”上述兩條司法解釋以及前文的《通知》乃是司法實踐中將制作、銷售和使用“外掛軟件”認定為非法經營罪的主要依據。

綜上，“外掛軟件”類非法經營罪案件的處理來源于對涉案“外掛軟件”的準確定性，并非所有的“外掛軟件”都不享有著作權，也并非所有的“外掛軟件”都侵犯他人的合法權益。因此，應當對“外掛軟件”的定性予以限制。對于“外掛軟件”是否系非法出版物的定性依據應當是《關于開展“私服”、“外掛”專項治理的通知》，同時對非法出版物的刑事處罰依據則還應當包括《出版管理條例》第六章的規定。以相關行政法規為依據對適用非法經營罪第四項予以規制，一方面可以補全其內容，另一方面也可以避免因其模糊性而造成的適用范圍過款的弊端，符合刑法條文內容應當具體的明確性規定。因此可以有效限制非法經營罪適用的擴張，防止其成為新的“口袋罪”。

參考文獻

[1]《用“外掛”替網游玩家“代練”：南京一對夫婦被以犯非法經營罪判刑》，載《人民法院報》2011年5月24日003版。