淺談非法吸收公眾存款罪的行為方式

尤運生

[摘要]近年來，我國金融活動的開放性、活躍性愈發強烈，參與金融活動的主體也日益復雜，影響國家金融管理秩序的社會事件逐漸增多。為了有效打擊擾亂的犯罪活動，同時保障民間融資有序發展，必須要明確非法吸收公眾存款罪的行為方式及其特征。

[關鍵詞]非法吸收公眾存款 行為方式 特征

一、非法吸收公眾存款罪的行為方式

（一）非法吸收公眾存款

法律規定的金融機構吸收存款的權利來源于國務院銀行業監管機構的依法批準。因此，非法吸收公眾存款是指未經批準，私自從事面向不特定多數人的，按照金融機構的辦事程序吸收存款業務的行為。

（二）變相吸收公眾存款

此種情況下的行為人通常通過各種市場經濟中的合法名義，以看似與非法吸收公眾存款無關的方式，掩蓋其中的實質違法性，但在本質上，其與非法吸收公眾存款無異。在實踐中常見的方法有：①從已經吸收到的存款中預先支付事先承諾的高額利潤，其目標只是出去利潤后的存款；②事先以汽車等實物抵付承諾的存款利息；③多種利率疊加計算利潤，如活期存款套定期存款利率、存款利息套貸款利率等；④允諾某種物質利益吸收存款，如長期免費提供房屋使用權等，從而達到吸收存款的目的；⑤在正常存款取息協議之外約定額外利潤等等。

根據國務院發布的相關規定，非法吸收公眾存款是指那些不論是否以吸存的名義，只要付給利息，或實質付給利息的行為。2003年《商業銀行法》進行修正，第3條明確指出：國務院銀行業監督管理機構是對吸存行為予以管控的行政機關。第81條規定，對于嚴重的吸存行為，應予以嚴懲，可追究行為人的刑事責任。2011年開始，最高院實行相關司法解釋，其中第1條對刑法第176條的“非法吸收公眾存款罪”進行了界定。一方面，各界呼喚多年的《解釋》（2010）的應運而生，對本罪行為方式的界定具有實際的指導作用。另一方面，《解釋》（2010）對此前頒布的法律法規中的相關變動予以肯定。

二、非法吸收公眾存款罪行為方式的特征

非法吸收公眾存款的客觀行為，一般表現為四個特性。

（一）行為的實質非法性

此處，“非法”意為對法律規定的違反，刑法理論中的“違法”是指行為對法律所保護的法益造成侵害。刑法第176條所保護的法益是國家的金融管理秩序，具體為合法金融機構專營商業銀行業務的權利，是合法金融機構專營向不特定對象吸收資金的權利。此處專營權只是一個專營權，不是既包括合法金融機構專營向不特定對象吸收資金的權利，又包括合法金融機構專營發放貸款的權利。上述“實質”是對非法吸存的行為對刑法第176條所保護的法益造成侵害的強調，并不是對該行為觸犯的法律類型的強調，因此，行為的實質非法性是指未經依法核準審批機關給與業務批準而進行該項業務活動。

（二）社會宣傳公開性

行為人通常利用廣告、推介會等形式公開宣傳，《解釋》（2010）第1條是舉例式的規定，不能以此認為宣傳途徑局限這四種形式。社會宣傳公開性的實質是行為人的行為對公眾產生傳播推廣的作用，只需行為人的目的是吸收公眾存款，同時其行為能夠向社會傳播“吸存，且能獲利的信息，而不論該信息傳播的具體形式，并且該信息能在社會不特定對象之間形成通暢的信息鏈，促使行為人不斷吸收公眾存款，就能認定該行為的社會宣傳公開性。

（三）利誘性

非法吸存行為的利誘性不同于銀行等金融機構給與社會存款的利息，也不同于一般金融證券的投資回報，而是以金錢、證券等實務利益作為回報，與借款人的經營狀況無關，是一種被承諾給與的絕對回報。承諾回報是指承諾只要出資即可獲得回報。所承諾的回報不必具有確定性，只要承諾的回報具有可能性即可。行為人向被吸存者承諾只要出資就可以獲得回報，回報的水平根本不受資金流通、運營的影響，回報的水平通常與正常的符合市場規律的民間利息、銀行利率迥異，遠遠比它們高許多。行為人冠以具體回報的名義不僅有常見的利息、分紅，還包括更具有表面合法形式的工資、銷售提成等。

（四）行為對象的不特定性

行為對象的不特定性是指行為人對行為對象的身份、社會關系沒有明顯的區分界限，其吸存行為針對的是社會公眾即不特定的人，包括單位和自然人。行為人吸收存款的對象由多部分組成，既可能是親戚朋友或親戚朋友介紹的人，也可能是不認識的潛在吸存對象。此處強調的不應是“行為人與被吸存人之間的主要聯系是源于資金融通的利益關系”，此處實則強調行為人對行為對象的“不區分”，易言之，只要能提供資金，行為人對潛在的被吸存人可謂是來者不拒。

鑒于實踐中執法者對于不特定性難以具體把握，解釋2010對此作出相應規定，個人非法吸存30戶以上的，單位非法吸存150戶以上的，應以非法吸收公眾存款罪追訴。這種明確數字的指導方法雖有待完善，但在我國立法完善尚需時日的情況下，該司法解釋的規定有利于調整相關犯罪人受罰程度的協調一致，促進司法判決的實際公平。

綜上，在本罪的司法認定中，應綜合把握行為的實質非法性、社會宣傳公開性、利誘性、行為對象的不特定性來具體分析，進而準確認定行為人的行為是否符合本罪的行為方式，避免在司法實踐中將合法的民事行為進行誤判。