預備行為實行行為化問題探究

林思含

【摘 要】《中華人民共和國刑法修正案（九）》將實施恐怖活動罪的預備行為予以實行行為化，在分則單獨規定了準備實施恐怖活動罪。預備行為實行行為化其實彌補了我國犯罪預備理論的缺陷，實現了法益保護的嚴密化與早期化，并相較于傳統在總則處罰犯罪預備行為的模式，在一定程度上體現了刑法的謙抑性，順應了刑法發展需要。

【關鍵詞】預備行為實行行為化；理論基礎；正當性界限

一、預備行為實行行為化界定

預備行為的實行行為化是指刑法將原本屬于犯罪未完成形態的犯罪預備行為獨立出來，在刑法分則中對其施以罪名進行單獨規定。這是一種立法現象。也就是說通過預備行為的實行行為化，這一行為就將會變成所獨立出來罪名的實行行為。當預備行為實行行為化之后，原本的屬于犯罪未完成形態的犯罪預備行為就具備了獨立的罪名和刑罰的設定，在司法實踐中也能夠更為清晰直觀的去處罰這一種行為，有利于嚴密刑事法網。

二、預備行為實行行為化的理論基礎

1.風險社會理論

1986年，德國社會學家烏爾里希·貝克通過《風險社會》一書首次提出風險社會這一概念。風險社會理論認為，當今社會處在一個不斷變化的過程之中，隨著社會的發展，風險也逐漸增多并且無處不在，我們身處的是一個風險社會。[1]面對風險社會中擴張的法益，一些新增的法益類型是傳統刑法理論所難以覆蓋的，為了實現對法益更為全面而有效的保護，為了滿足公眾不斷提高的安全需求，現代刑法逐漸擴張，犯罪圈隨之擴大，風險刑法應運而生。刑法擴張的新表現之一便是法益保護前置化，在如恐怖活動犯罪等危害國家政權、國家安全的情況中，只要行為人的風險行為違反風險刑法規范，即應承擔刑事責任。[2]因此，作為風險刑法的重要標志之一，將預備行為實行行為化也正是對法益保護進行前置的重要表現。

2.集體法益理論

集體法益又常被表述為公共法益、超個人法益等等。德國著名刑法學家羅克辛認為，“法益概念不僅限于個體法益，還包括公眾法益，但只有當它最終服務于個體的國民時，這種公眾法益才是合法的。”[3]集體法益作為個人法益的集合，意味著當集體法益遭受侵害時，侵害結果也會反應到個人法益之中，個人法益也會因為集體法益被侵害二受到相應的損害結果的影響。若是直接對侵害集體法益的行為加以規制，那便可以直接阻斷個人法益的損害，在最大程度上保護法益不受侵害。我國《刑法修正案（九）》準備實施恐怖活動罪和非法利用信息網絡罪正是對國家安全和網絡安全這類重大法益的特殊保護，進而有效地打擊犯罪，實現懲罰犯罪和保障人權的刑法目的。預備行為實行行為化就是對此類犯罪的預備行為規定獨立的構成要件，使此種預備行為具有實行行為的性質，進而能夠對特別重大法益提前保護。

3.積極一般預防理論

積極的一般預防，是刑罰所追求的一種目標。積極一般理論認為，防止法的秩序遭受挑戰，就應當培養公眾對于法秩序的理解能力，使得公眾能夠做到相信法理解法并自發的遵守法。[4]隨著風險社會的到來，積極的一般預防理論占據越來越重要的地位。積極的一般預防理論強調的刑法預防保護功能剛好也響應了風險社會中的刑罰目的。在積極的一般預防理論支撐下，將預備行為實行行為化之后，對犯罪的打擊更加注重行為人主觀的不法。[5]而不法的主觀化是風險社會背景下預備行為實行行為化的重要依據，意味著不法是和行為人有關的，因而應當透過行為人的意志內容來把握行為的不法本質。為了積極有效地預防犯罪，風險社會的罪責理論更加強調刑法的社會效果，側重于處罰行為人主觀不法以及行為本身的危險。[6]預備行為實行行為化符合當今世界各國的刑法向行為本位發展的趨勢，也正是刑法實現積極一般預防效果的直接體現。

三、預備行為實行行為化的正當性界限

1.行為具有直接、現實損害法益的危險

“由于處罰犯罪未遂的根據是未遂行為對被保護利益的危險，未遂的成立就必然要求行為人的行為，必須是一種能夠決定危害發生的姿態。”[7]行為會產生損害或者具有導致損害發生的危險是行為之所以可罰的重要原因。判斷可罰行為對危害發生的危險應以是否具有完成分則雖規定的構成要件，制造一定的危險作為依據，而不是必須對法益所造成的直接危險。并且對于這種危險的判斷應當根據主客觀的全部因素進行綜合判斷。這種綜合的觀察判斷可以為司法實踐提供更為具體明確的標準。

2.行為非法或行為本身可明顯表明出犯罪意圖

一個法治的國家，必須對可罰行為作這樣一個形式限制，以防公民在刑罰權面前毫無反抗之力。[8]其一，行為非法。這個地方的“法”不僅包括成文法，還包括被法律（規）所認可的內部規章，甚至被法律認可的習慣法乃至習慣。這其二，行為本身可以證明其確定、完整的犯罪意圖。這是彌補行為非法在某種程度上可被行為人規避的缺陷的補充性條件，即雖行為本身表面上是合法的，但這一行為卻是主觀不法的體現。

3.行為人罪過的存在

行為人罪過的存在，是處罰正當的本質特征，而罪過體現于行為人在實行犯罪預備時所利用所創設的條件能夠對犯罪的發展進行起到直接的推動作用。[9]利用條件也就是指行為人在罪過的支配下已經開始利用客觀有利條件實施犯罪。當行為人所制造的條件在客觀上具有直接推動犯罪階段向前進一步發展的性質，即認為存在罪過。且行為人制造條件的行為已具有不停頓地繼續完成犯罪的性質，也是檢驗是否存在罪過的一種方式。法律雖不懲罰意圖，但將行為進行到底的意圖使制造條件的行為具有了直接指向結果以并使得行為具備完成犯罪的現實危險，從而體現了罪過的存在與對預備行為進行處罰的正當性。

注釋：

[1][德]烏爾里希·貝克：《世界風險社會》，吳英姿，孫舒敏譯，南京大學出版社2004年版，第102頁。

[2]勞東燕：《風險社會中的刑法——社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2015年版，第17頁。

[3][德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，《刑事法評論》2007年第19卷，第152頁。

[4]陳金林：《積極一般預防理論研究》，武漢大學出版社2013年版，第96頁。

[5]高艷東：《規范學視野中預備行為可罰性的反思與重構》，《現代法學》2005 年第1期。

[6]儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第165頁。

[7]杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林譯：《意大利刑法學原理》，法律出版社1998年版，第303頁。

[8] 蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學出版社2015年版，第35頁。

[9] 陳興良：《刑法理念導讀》，法律出版社2003年版，第230頁。