不動產抵押擔保優先受償范圍的認定

摘 要 不動產抵押登記證明載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍不一致，導致人民法院對債權人優先受償的范圍作出不同的判決：有以抵押登記證明為準的，有以抵押合同或《中華人民共和國物權法》第一百七十三條規定為準的。抵押權人享有的優先受償范圍應以抵押登記證書載明的抵押擔保范圍為準。抵押權人為了確保債權順利實現，應盡可能地將抵押登記證明載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍相一致。本文針對不動產抵押中債權人享有的優先受償范圍進行訟述。

關健詞 抵押擔保 范圍 不一致 認定原則 風險防范

作者簡介：蘇尚葵，福建挺秀律師事務所。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.229

本文作者在擔任企業法律顧問期間，特別是擔任金融機構法律顧問期間，債務人為了簽訂主債權債務合同多數向債權人提供的擔保方式為不動產抵押擔保，雖然《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第一百七十三條明確規定了擔保物權的擔保范圍，但是司法實現中有些費用（如律師代理費）在抵押合同中未列入抵押擔保范圍，在訴訟中債權人主張此費用時，該主張可能不被人民法院所作出的判決支持。為此，為避免因債務人不履行債務，導致債權人申請仲裁或者提起訴訟時增加律師代理費以及其他實現債權費用的支出，在起草抵押合同時往往會在抵押合同中明確約定抵押擔保的具體范圍，如載明“抵押擔保的范圍包括但不限于本金、正常利息、逾期利息和因債務人違約導致抵押權人為實現債權而支出的訴訟費或者仲裁費、訴訟財產保全費、律師代理費、為訴訟保全而支出的保險費等”。當當事人將主債權債務合同和抵押合同向不動產登記機關申請辦理不動產抵押登記時，不動產登記機關則根據其上級行政部門制訂的規范性文件規定，并未將抵押合同約定的抵押擔保范圍予以登記，從而導致司法實踐中合同當事人、不動產登記機關以及人民法院對不動產抵押擔保優先受償范圍產生不同的看法，為此，本人撰寫此文提出個人看法。

第一，當前不動產抵押登記中，大量存在不動產抵押登記證明載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍不一致的現象。

當前，抵押權人與抵押人簽訂的抵押合同中一般將債務的本金、正常利息、逾期利息以及抵押權人為實現債權而支出的訴訟費用、保全費、律師代理費等明確列入了抵押擔保范圍，而且，抵押權人與抵押人依據主債權債務合同、抵押合同向不動產登記機關申請辦理抵押登記手續時，抵押權人和抵押人在申請書（或者申請表）中一般會根據抵押合同約定的抵押擔保范圍予以填寫，但是，不動產登記機關卻以《房屋登記辦法》第四十四條和《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《登記暫行細則》）第九節“抵押權登記”規定中未明確“擔保范圍”屬抵押登記范圍為由，而拒不在《不動產登記證明》（指抵押登記證明，下同）中載明“擔保范圍”，因此，抵押權人實際取得不動產登記機關簽發的《不動產登記證明》 “其他”欄中僅載明“被擔保債權數額**萬元（注：該金額一般為主債權債務合同載明的債務本金金額）”，而對于正常利息、逾期利息以及抵押權人為實現債權而支出的訴訟費用、保全費、律師代理費卻未予以載明，從而造成抵押登記的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍不一致的事實。

第二，在司法實踐中，對抵押登記證明載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的抵押擔保范圍不一致的訴訟案件中，債權人的優先受償范圍是以抵押登記證明載明的抵押擔保范圍為準？還是以抵押合同約定的抵押擔保范圍為準？人民法院有以下兩種不同的觀點：

第一種觀點認為，一般抵押登記證明所記載的債權數額不是最高額抵押擔保限額，而是擔保債權的本金數額，在簽訂辦理抵押登記時尚不能確定利息、罰息、實現債權費用，債權人應當按照抵押合同約定的抵押擔保范圍行使優先受償權。如：上海市第一中級人民法院所作的（2016）滬01民終372號《民事判決書》認定“關于經抵押登記的債權800萬元的利息、違約金是否能夠優先受償。根據《物權法》第一百七十三條規定，抵押權人優先受償的范圍不以主債權為限，而應根據約定抵押擔保范圍或者法定范圍來確定。一般抵押權設立登記時權利證書上記載的‘債權數額僅是設定抵押時擔保的主債權數額，與抵押擔保范圍是兩個不同的概念。債權人有權主張按照抵押合同約定或者法定的擔保范圍內的全部債權行使優先受償權 。因此，本案中，抵押權登記證明中記載的債權數額800萬元系指設定抵押時擔保的主債權即借款本金數額而非抵押擔保債權的最高限額，相應的利息、違約金合計3，587，801元同樣應當優先受償” 。

第二種觀點認為，應當嚴格按照《物權法》第十七條“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明“規定，以抵押登記載明的擔保范圍（被擔保債權數額）內行使優先受償，如：江蘇省南京市中級人民法院所作的（2016）蘇01民終384號《民事判決書》認定“暉元公司（債權人）的他項權證明確記載‘債權數額為1500萬元，并未記載該數額僅為所擔保債權的本金，故暉元公司的抵押權應在1500萬元價值范圍內實現” 。

第三，本人認為：不動產抵押登記的擔保范圍與抵押合同約定的擔保范圍不一致的，應以抵押登記載明的擔保范圍為認定優先受償的依據，理由：

一是公示原則是《物權法》的基本原則之一，但因不動產登記機關的不作為行為導致公示不能的責任為能由抵押權人來承擔。

抵押權屬物權法中擔保物權的一種，根據《物權法》第九條、第一百八十七條的規定，不動產作為抵押物，抵押權自抵押登記時設立。該規定明確不動產抵押權的設立必須進行登記，即向社會公示后，抵押權才成立；否則抵押權不能成立。抵押登記公示的作用在于讓公眾知悉：抵押不動產的自然狀態、抵押權期限、抵押權人、擔保的主債權數額、擔保范圍等權利事項，從而向社會公眾全面揭示抵押登記狀態。根據（以下簡稱《登記暫行細則》）第六十八條第一款關于“變更登記的情形”和第二款“因被擔保債權主債權的種類及數額、擔保范圍、……申請抵押權變更登記時，……，還應當提交其他抵押權人書面同意的材料與身份證或者戶口簿等材料”的規定，抵押擔保范圍發生變更的可以申請抵押權變更登記，從中可以得到一個結論：國土資源部在制訂《不動產登記暫行條例實施細則》時已經將抵押擔保范圍列入抵押登記的范圍，否則不存在申請辦理變更登記！因此，不動產登記機關應當接受申請人將抵押合同中除本金以外的債務也應當予以登記。如果抵押人和抵押權人向不動產登記機關申請抵押登記時，提交了抵押合同并約定抵押擔保范圍，而不動產登記機關卻僅將借款本金予以登記為債權金額，而未將抵押合同載明的抵押擔保范圍予以同時登記，那么不動產登記機關的登記行為是不符合《登記暫行細則》第六十八條規定的，根據《登記暫行細則》第一百零三條第一款第（一）項的規定，依法應當給予不動產登記機構工作人員給予處分；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。也就是說，因不動產登記機關的原因導致未將抵押擔保范圍予以登記的責任不應由抵押權人來承擔，即：《不動產登記證明》雖然只登記債權本金金額而沒有將抵押擔保范圍予以一并登記，在此種情況下，抵押人應按抵押合同約定的抵押擔保范圍承擔抵押擔保責任，而不應當僅以《不動產登記證明》載明的債權金額為限。例：福建省龍巖市中級人民法院所作出的（2016）閩08民終877號《民事判決書》中“本院認為：本案《房屋他項權證》上登記的債權數額350萬元，與《最高額擔保個人借款合同》中約定的‘借款人可以在350萬元的借款本金額度內向貸款人申請借款相一致，且連城縣住房和城鄉規劃建設局也出具了相關《證明》，上訴人關于抵押登記的350萬元債權數額為本金數額的主張成立。雙方當事人在《最高額擔保個人借款合同》中明確約定‘本合同項下借款的擔保方式為最高額抵押。擔保的債務最高余額為人民幣385萬元整。 ‘擔保范圍包括：借款本金、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金、按《民事訴訟法》有關規定確定由借款人和擔保人承擔的遲延履行債務利息和遲延履行金，以及訴訟（仲裁）費、律師費、保管費、處置費、過戶費等貸款人實現債權和擔保權的一切費用。本案實際發生的借款本金額未超過350萬元，在最高本金額350萬元內產生的利息、罰息、費用等附隨債權，在當事人沒有相反約定時，應當直接納入最高額擔保范圍，在擔保財產價值范圍內與本金一起獲得優先受償”。

二是債權數額與擔保范圍屬兩個獨立登記的事項。現行《房屋登記辦法》第四十四條規定“對符合規定條件的抵押權設立登記，房屋登記機構應當將下列事項記載于房屋登記簿：……（二）被擔保債權的數額；……。”《房屋登記簿管理試行辦法》第九條第三款規定“房屋他項權利的內容，記載抵押權人、抵押人和債務人、被擔保主債權的數額、擔保范圍、……”，根據前述兩個《辦法》的規定，“被擔保主債權的數額”和“擔保范圍”屬兩個獨立的登記事項。不動產登記證明只載明“被擔保債權的數額”，而未載明“擔保范圍”的情況下，應認定為“擔保范圍”未登記，在此種情況下，抵押擔保的優先受償范圍應以載明的“被擔保債權的數額”為限，而不應當包括利息、罰息、實現債權的費用。抵押合同約定了擔保范圍，但抵押登記沒有記載，實屬登記錯誤中的遺漏，即應該登記的內容未予以登記，消極層面的記載與不動產現實狀態不符 。抵押權人可以根據《物權法》第十九條的規定，要求不動產登記機關予以更正。

第四，不動產抵押的債權人為確保債權的實現，應盡可能地要求不動產登記機關出具的《不動產登記證明》載明的抵押擔保范圍與抵押合同約定的擔保范圍相一致。

2015年2月26日，國土資源部公布由其監制的《不動產登記證明》權屬證書式樣，該證書相當于《房屋他項權證》，用于證明權利人享有的不動產抵押權、地役權等權利事項事項，但是，該證書的記載欄目僅包括：證明權利或事項、權利人（申請人）、義務人、坐落、不動產單元號、其他、附記七項內容 ，而沒有“擔保范圍”欄。在不動產登記機關未落實《房屋登記簿管理試行辦法》第九條規定，將“擔保范圍”作為單獨的登記欄前，作為不動產的一般抵押肆人應當從以下幾方面作好風險防范措施：

1.對于已經取得《不動產登記證明》，且《不動產登記證明》“其他”欄中記載“被擔保債權數額**萬元”（注僅為本金）而未包含利息、罰息和實現債權費用以及其他擔保范圍的，抵押權人應當根據《物權法》第十九條的規定要求不動產登記機關予以更正，爭取抵押登記的擔保范圍與抵押合同的擔保范圍相一致。

2.對于尚未辦理不動產抵押登記手續的，在一般抵押擔保中，應根據主債權債務合同約定的利率和期限以及債務人違約可能造成的實現債權費用予以估算，再加上債務本金，從而在抵押合同中確定一個被擔保債權的數額。

3.抵押權人和抵押人申請辦理不動產抵押登記時，盡可能地要求不動產登記機關根據抵押合同約定的擔保范圍完整地載入《不動產登記證明》“其他”欄中，以避免抵押擔保范圍未登記和與抵押合同的擔保范圍不一致的現象。

注釋：

中國裁判文書網.網址：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=535eb 3ae-ed15-48a0-899a-e4f8286aab64.

中國裁判文書網.網址：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=2805d7 44-dfd7-4aeb-a7cb-6fbfa6cf1604.

王鐵.物權變動論.中國人民大學出版社.2011.162.

何小勇、余蓉.不動產抵押擔保范圍登記及其法律效力問題探討——以銀行房地產抵押擔保債權的實現為愈合例.山西省政法管理干部學院學報.2015，28（1）.