淺談構成刑事立法的指導性準則

馬慧琴

（一）關于刑法調控的合理范圍

現代刑法理論中，犯罪一般被分為三類，即侵犯個體法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪與侵犯國家法益的犯罪。故而，誰是被害人對立法工作有著不同尋常的意義。這其間會涉及兩個相互對應的問題：一是作為法益主體的被害人究竟是個人還是集體；二是行為是實害性犯罪還是危險類犯罪。一般來說，法益主體是個人的犯罪對應于實害性犯罪，而危險類犯罪則只出現在侵害集體法益的犯罪之中。因而，如果某種反個體權利的行為并沒有對個體法益構成損害，而只是構成一種危險， 則需要有特別的理由才能將該行為界定為犯罪。在侵犯個體法益的犯罪中，法益主體是個人，通常所謂的被害人便是指這類犯罪中具體的受害對象。對于侵害國家法益與社會法益的犯罪，原則上無需考慮被害人導向的問題。

在個體法益類犯罪中，被害人才是真正的法益主體，他/她自然有權做出相應的處置。此處涉及的并非要不要保護被害人權益的問題，而是在何種情況下方需要且應該動用刑法保護的問題。這是由于刑法關心的與其說是個體公民的權利與利益，不如說是其實踐權利與利益的方式。 就財產犯罪而言，刑法顯然并不認為任何使相對方遭受財產損失的行為都屬于刑罰處罰的范圍。 刑法決定干預的關鍵不在于相對方的財產利益有沒有受損，而在于受損結果是否是由于他人采取暴力、強迫、竊取、欺詐等為刑法所禁止的行為方式而導致的。這意味著除非被害人的權益受到刑法所禁止的行為方式的侵害，否則就不需要或不值得刑法保護，因為它們屬于公民的自治領域。這也是遵循刑法的補充性原則的必然結果。公民必須保留處置自身法益的權利，而只有在其力量不足時才容許國家干預。換言之，刑法所提供的保護具有最后性，它要求較少使用國家保護手段，而給法益主體保留不受妨礙的、可能的、合理的自我保護領域。正是在這個意義上， 我們斷言被害人進路構成了另一種限權方式，因為它限制了刑法的調控領域 ， 避免刑罰處罰的行為范圍過于寬泛。這意味著，在涉及個體法益的犯罪中，如果立法者要將某種行為入罪便須考慮：此種情況下的被害人法益是否值得保護或需要保護。刑法的制裁僅針對那些影響值得保護的被害人法益的行為。

（二）關于法定刑的立法設置

現代刑法體系推崇罪刑相適應與相對的確定刑，而罪刑法定的推行又要求立法必須明確規定相應的刑罰后果。是故，在設置刑事責任條款時，立法者必須首先對行為的嚴重程度做出基本判斷，在此基礎上再決定如何配置刑罰。為了體現罪刑相適應或者合比例原則，立法者對分則各罪的輕重還需有整體上的判斷， 以確定相應的位序。一般而言，對嚴重侵犯人身權益的暴力類犯罪所設置的刑罰相對較高，從嚴厲度來判斷，這類犯罪處于整個刑罰體系結構的頂尖；而涉及機動車駕駛等妨礙一般社會秩序的法定犯，則處刑較低。

那么，立法者應該根據哪種標準來決定各類犯罪的刑罰分配呢籠統地說， 當然是根據行為的社會危害性程度。然而，社會危害性本身是一個意義模糊且欠缺規范性的概念。這意味著刑罰的具體分配其實需要關注包括被害人在內的諸多因素。在認定被害人法益值得保護或需要保護之后，對于立法者而言，隨之而來的問題便是施加何種程度的保護。刑罰的嚴厲度本質上體現的是刑法的保護程度。暴力類犯罪的刑罰比非暴力類犯罪的要嚴厲得多，而侵犯人身權益類犯罪的法定刑在整體上也比侵犯財產類犯罪的法定刑要高，其背后潛隱的便是立法者對保護程度的不同決策。之所以如此， 在很大程度上是由于，與非暴力的侵犯與財產損失相比，對人身的侵犯（尤其是通過暴力的方式 ）之于被害人或其家屬的切身利益而言，其消極影響更深遠。此外，刑事立法對侵占、簡單盜竊、加重盜竊 （如入戶盜竊）進行刑事責任上的梯級區分，也同樣是基于被害人的考慮。隨著被害人保護財產的警醒程度的提高，行為人的刑事責任也被逐級加重。在加重盜竊中，犯罪人侵犯的是被害人保護得很好的領域。被害人在這一領域已然施加了高度的注意義務卻仍然受害， 刑罰的嚴厲度自然最高。在侵占罪中， 被害人對其財產的實質性控制存在相當程度的放松，因而對該類犯罪處刑也就相對輕得多。不難發現，在財產犯罪中，被害人對其財產的實質性控制程度構成立法者分配刑罰時考慮的因素之一。

（三）揭示某些去罪化事由的實質

在現代刑法體系中，正當防衛、被害人承諾與自損自傷行為等事由理所當然地被認為構成去罪化事由，但人們對去罪化的理由則較少談及，或者只在政治層面與規范層面上展開探討。一般認為，正當防衛作為私力救濟之正當化，乃是出于公力救濟的不可得 ；而被害人承諾、自損自傷行為則主要是基于“利益缺如”原理，即不存在要保護的法益。依被害人的視角看來，這樣的解釋固然有其可取之處，但未免過于抽象，這類事由的正當化根據，其實完全可以從被害人身上尋找。

在正當防衛中，作為不法侵害人的被害人存在著嚴重的、具有法律意義的過錯，這種過錯直接影響刑法對其法益是否值得保護的判斷，由此而否定了行為人的刑事責任。在被害人承諾中，只要其實踐方式沒有侵犯他人或社會、國家的權益，被害人作為法益主體有權自主支配相應的權益。它屬于公民的自治領域。作為權益的有權處分者，被害人當然可以選擇將之讓渡給他人行使。一旦被害人的承諾涉及國家或社會利益，其承諾便無效，乃是由于此時他實現權益的行為已然超越了被害人的自治邊界之故。至于自損自傷行為，本質上同樣屬于對自身權益的處分。這種處分最終傷害的只是被害人自己的身體而并沒有危及他人，故而其實踐方式盡管不為公民的自治所提倡，但仍為其容認。簡言之，正當防衛、被害人承諾與自損自傷行為等事由去罪化的實質在于，其中沒有需要保護或者值得保護的被害人的權益。