互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)的權(quán)利邊界辨析

孫慧

2017年10月14日，由南京大學(xué)新聞傳播學(xué)院陳堂發(fā)教授擔(dān)任首席專家的國家社科基金重大項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)與表達(dá)權(quán)的法律邊界研究”專題研討會在南京大學(xué)新聞傳播學(xué)院舉行。該重大項(xiàng)目于2015年11月經(jīng)全國哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃辦公室立項(xiàng)。來自復(fù)旦大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國傳媒大學(xué)、武漢大學(xué)、上海交通大學(xué)、南京大學(xué)、中山大學(xué)、暨南大學(xué)、南京師范大學(xué)等26所高校的近40名專家、學(xué)者參加了研討。與會代表圍繞該重大項(xiàng)目設(shè)定的五個子課題方向，即“《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》在司法理念及制度層面強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督權(quán)的作用研究”“網(wǎng)絡(luò)公共性表達(dá)的‘侮辱‘誹謗侵權(quán)與責(zé)任類型研究”“互聯(lián)網(wǎng)涉私性表達(dá)與隱私理性保護(hù)研究”“互聯(lián)網(wǎng)安全中的淫穢色情內(nèi)容治理與責(zé)任研究”“危機(jī)事件的知情權(quán)救濟(jì)與網(wǎng)絡(luò)謠言追責(zé)研究”進(jìn)行了觀點(diǎn)的闡述與交流。

一、從宏觀層面辨析互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)權(quán)的應(yīng)然狀態(tài)

復(fù)旦大學(xué)文科特聘資深教授童兵將表達(dá)權(quán)理解為“公民依法使用各種媒介或方式表明、傳達(dá)自己的思想、意見、觀點(diǎn)、主張、情感、知識信息而不受約束、干涉、懲罰的權(quán)利”，但又強(qiáng)調(diào)公民行使表達(dá)權(quán)并享有其所帶來的利益，必須具備一定的權(quán)利能力，即承擔(dān)與之相匹配的責(zé)任，這些責(zé)任包括法律責(zé)任、道德責(zé)任、社會責(zé)任及行業(yè)責(zé)任。表達(dá)權(quán)的行使又必須依賴憲法及有關(guān)表達(dá)權(quán)的法律法規(guī)、國際法及公約的授權(quán)規(guī)定，借助政府和司法部門的救濟(jì)，公民媒介素養(yǎng)的提升以及行使權(quán)利能力的提高。

中國傳媒大學(xué)媒體法規(guī)政策中心總顧問魏永征教授從互聯(lián)網(wǎng)新聞業(yè)務(wù)許可的角度切入，認(rèn)為在行政許可的學(xué)理語境下，無論持“解禁說”“賦權(quán)說”還是“綜合說”，凡實(shí)行行政許可的互聯(lián)網(wǎng)新聞業(yè)務(wù)，不存在事先的普遍性的權(quán)利和自由，須以行政許可方式賦權(quán)或解禁，未經(jīng)許可而從事必須許可的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)受法律禁止。行政許可法構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)新聞表達(dá)許可正當(dāng)性的法源，但完善新聞法治還有待發(fā)揮全國人大常委會根據(jù)憲法解釋法律的職能。

中國傳媒大學(xué)政法學(xué)院教授李丹林對社交媒體環(huán)境下表達(dá)權(quán)行使的判斷機(jī)制予以分析，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)存在多元性，表達(dá)權(quán)行使是否恰當(dāng)性的判斷主體具有多身份與組織屬性。她還認(rèn)為，基于我國的特有媒介制度與社會環(huán)境，互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)權(quán)的判斷機(jī)制需要考量如下問題：首先，對于居于優(yōu)勢地位或擁有判斷權(quán)的一方在對于關(guān)涉表達(dá)權(quán)的問題處理上應(yīng)謙抑、理性，以確實(shí)存在的實(shí)害為依據(jù)。其次，對于影響后果很難判斷的言論問題，應(yīng)該改變和克服以往過于簡單、粗糙的判斷標(biāo)準(zhǔn)；改變絕對、粗暴的判斷方法；注意避免機(jī)器算法帶來的僵化、荒唐的判斷結(jié)論。再次，平臺是一個具有特殊性質(zhì)的社會組織，對于平臺本身的權(quán)責(zé)性質(zhì)、功能還要做深入研究。這是社交媒體環(huán)境下表達(dá)權(quán)行使判斷機(jī)制能否合理建構(gòu)的關(guān)鍵。不能合理建構(gòu)，就會對表達(dá)權(quán)的行使構(gòu)成不合理的限制。

該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人陳堂發(fā)則從不同范疇法律關(guān)系層面對互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)權(quán)問題予以解析：在憲法法律關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)具有憲法權(quán)地位。憲法法律關(guān)系的特有價(jià)值在于使社會政治生活和政治關(guān)系按照憲法確定的方式運(yùn)行，使憲法在調(diào)整政治關(guān)系中產(chǎn)生實(shí)際作用。他認(rèn)為針對公權(quán)力機(jī)關(guān)或工作人員的批評監(jiān)督性言論，無論事實(shí)呈現(xiàn)或純粹意見表達(dá)的失當(dāng)，法律責(zé)任考量應(yīng)該首先納入憲法法律關(guān)系范疇。（1）在刑事法律關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)權(quán)應(yīng)重點(diǎn)解決如下問題：一是追究批評表達(dá)的刑事責(zé)任須分類逐條設(shè)立細(xì)致的適用標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別對待公權(quán)行使者個人身份與公權(quán)部門、組織機(jī)構(gòu)身份，確立故意與過失行為承擔(dān)責(zé)任的不同要件，體現(xiàn)刑罰適用的謙抑性。二是對于危機(jī)事件的信息處理在適用刑事懲治政策方面只限定為兩種情況：其一，導(dǎo)致危機(jī)事件處置形勢明顯惡化的網(wǎng)絡(luò)謠言擴(kuò)散；其二，信息掌管主體因不適當(dāng)?shù)胤怄i信息而導(dǎo)致嚴(yán)重的因應(yīng)性后果。在刑事程序完善方面，細(xì)化討論舉證責(zé)任的公正分配。三是在加載、擴(kuò)散淫穢色情內(nèi)容的責(zé)任設(shè)置方面，確定不同身份的行為主體依據(jù)故意或過失的不同狀態(tài)，規(guī)定分別承擔(dān)不同類型與不同程度的法律責(zé)任，施加互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運(yùn)營商或內(nèi)容提供商、搜索服務(wù)提供商運(yùn)用技術(shù)手段的義務(wù)以確保責(zé)任追究的便捷與可操作性，追究利益鏈上所有非法得利主體。（2）在民事法律關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)記錄行為的自控性、適時(shí)性增加了判別“隱私自決”意志表現(xiàn)的復(fù)雜性，隱私意味著私人性與隱秘性，新媒體技術(shù)則追求用戶主導(dǎo)與分享，與隱私本質(zhì)屬性天然地對抗，使得隱私權(quán)的法理與實(shí)踐更加復(fù)雜。隱私權(quán)的價(jià)值理性則體現(xiàn)為弱化隱私主體“自決性”作為判別的權(quán)重以及采納狹義“人格價(jià)值”標(biāo)準(zhǔn)對隱私范圍作收縮性保護(hù)。（3）在行政法律關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)的責(zé)任競合涉及三個方面：一是批評地方公權(quán)部門的網(wǎng)民在責(zé)任追究上經(jīng)常遭遇“以刑代民”或“以刑代行”，濫用刑罰手段成為壓制與打擊報(bào)復(fù)批評輿論的工具；二是出于部門利益考慮，行政執(zhí)法部門在治理網(wǎng)絡(luò)淫穢內(nèi)容的責(zé)任追究上存在“以罰代刑”現(xiàn)象；三是對于不同法律部門間法律責(zé)任競合應(yīng)按責(zé)任重者處之的原則，忽略了網(wǎng)絡(luò)政治性表達(dá)涉及的憲法價(jià)值。互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)的違法性兼具行政違法性與刑事違法性，刑事法律、行政法律條款給予執(zhí)法主體處以行政責(zé)任或刑事責(zé)任的選擇性余地比較大，排除某些明顯不當(dāng)?shù)呢?zé)任競合或替代，發(fā)揮法律應(yīng)有的效力，采取不同的責(zé)任認(rèn)定與證明標(biāo)準(zhǔn)，有利于行政處罰的“罰當(dāng)其責(zé)”的法治公平原則。

二、從法理層面關(guān)注網(wǎng)絡(luò)安全的隱私規(guī)制

在新媒體表達(dá)逐漸成為個體生存方式有機(jī)構(gòu)成部分的社會生活環(huán)境下，私話題分享、擴(kuò)散與個體“隱私”保護(hù)正當(dāng)性的邊界問題日益突出，涉及私話題的網(wǎng)絡(luò)事件動輒引發(fā)隱私侵權(quán)的輿論。網(wǎng)絡(luò)安全中的隱私內(nèi)容規(guī)制成為研討會頗受關(guān)注的一個問題。

2016年4月，歐洲議會通過了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，加大了對個人信息隱私的保護(hù)。中山大學(xué)傳播與設(shè)計(jì)學(xué)院教授聶靜虹以數(shù)字隱私權(quán)監(jiān)管為研究模型，借鑒歐盟經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為該條例享有“史上最嚴(yán)的個人數(shù)據(jù)保護(hù)條例”之稱，條例內(nèi)容表現(xiàn)出對企業(yè)的內(nèi)控和監(jiān)管更為嚴(yán)格的趨勢，而對數(shù)據(jù)擁有者的權(quán)利做了大幅度的增加。該條例對特殊風(fēng)險(xiǎn)數(shù)據(jù)的處理尤其是數(shù)據(jù)主體的司法救濟(jì)和賠償?shù)脑瓌t和途徑等做了詳盡規(guī)定，以此保障大數(shù)據(jù)時(shí)代下公民的個人權(quán)益。但是，互聯(lián)網(wǎng)“非知情同意”文化將成為個人信息保護(hù)的困境之一，該困境很大程度上是因?yàn)閭€體的自我隱私管理存在認(rèn)知性和結(jié)構(gòu)性層面的盲點(diǎn)，同時(shí)政府嚴(yán)格監(jiān)管下的企業(yè)隱私政策制定的模糊化策略等自利行為，也為歐盟出臺的條例最終達(dá)到的效果增添了一些不確定性。

中央人民廣播電臺法律事務(wù)處顧問周沖認(rèn)為，上述條例在立法層面上完成了從“被遺忘權(quán)”（Right to be forgotten）到“刪除權(quán)”（Right to erasure）的概念轉(zhuǎn)換。通過對比我國2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的“刪除權(quán)”，他認(rèn)為一方面，從權(quán)利屬性上來說，在我國“刪除權(quán)”語境下，人身屬性仍舊是核心，且保護(hù)的仍然是極為有限的人格權(quán)利，而“刪除權(quán)”與其說是一種并列于隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的人格權(quán)，其更傾向于是一種帶有事后救濟(jì)功能的權(quán)能。另一方面，從立法實(shí)踐的法理選擇路徑上來看，我國選擇了立法價(jià)值更趨向于“秩序觀”的第三種路徑，這表明我國立法上的“刪除權(quán)”實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)安全整體制度設(shè)計(jì)中的一部分，是賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對用戶管理義務(wù)時(shí)設(shè)置的制衡機(jī)制，旨在避免個人信息泄露導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)秩序不穩(wěn)定，是從網(wǎng)絡(luò)公共安全視角來看待個人信息保護(hù)的。

“告知與許可”已經(jīng)是世界各地執(zhí)行隱私政策的共同性基礎(chǔ)，數(shù)據(jù)收集者必須告知個人收集了哪些數(shù)據(jù)，作何用途，必須在收集工作開始之前征得個人同意。《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者收集、使用信息的一系列原則，包括明示原則、同意原則、目的明確原則、安全保障原則等。基于此，上海交通大學(xué)媒體與設(shè)計(jì)學(xué)院教授邵國松認(rèn)為，明示原則集中體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)的隱私政策聲明上，并將此作為研究的重點(diǎn)，選取我國500家頗具影響力的網(wǎng)站的隱私政策聲明進(jìn)行實(shí)證研究，探索規(guī)范網(wǎng)絡(luò)隱私和信息保護(hù)的法律效果。結(jié)果顯示，不同類型的網(wǎng)站遵守隱私保護(hù)規(guī)定的程度不一樣，商業(yè)網(wǎng)站合規(guī)的程度一般較高，而包含政府、教育和社會組織在內(nèi)的網(wǎng)站合規(guī)的程度較低。《網(wǎng)絡(luò)安全法》目前在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私方面的效果仍然是有限的，它主張用戶對其數(shù)據(jù)應(yīng)享有更多的控制權(quán)，比如刪除權(quán)、更正權(quán)、選擇性加入/退出機(jī)制、匿名/非實(shí)名登錄等，這會在實(shí)質(zhì)上改善用戶保護(hù)其個人信息不受侵犯的被動局面。

移動智能終端的快速普及，使之成為新型的信息互聯(lián)的重要平臺，也為“告知與許可”隱私保護(hù)策略帶來了新的挑戰(zhàn)。廣東外語外貿(mào)大學(xué)新聞學(xué)院教授朱穎對我國11類共96個移動互聯(lián)網(wǎng)客戶端的隱私保護(hù)政策的一般情況和具體內(nèi)容進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)相比于傳統(tǒng)網(wǎng)站，各類移動客戶端隱私政策內(nèi)容和水平差異較大，并缺乏成熟的隱私政策協(xié)商機(jī)制。她認(rèn)為，今后隱私政策的設(shè)計(jì)應(yīng)考慮到對隱私信息披露的控制、對隱私信息披露后的分發(fā)及使用的控制、網(wǎng)絡(luò)用戶的情境等多個維度，同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的動態(tài)多變性也要求隱私政策應(yīng)具有動態(tài)適應(yīng)性。

亦有與會學(xué)者提出，鑒于互聯(lián)網(wǎng)的高度自媒體屬性及表達(dá)內(nèi)容的個體性與社會性融合，隱私權(quán)法為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為社會結(jié)構(gòu)功能性元素的現(xiàn)實(shí)生活環(huán)境，傳統(tǒng)意義上的法定隱私內(nèi)涵與外延應(yīng)作必要的收縮性處理，即以是否涉及主體的倫理價(jià)值的人格尊嚴(yán)作為隱私范疇的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，將之作為“自然型隱私”界定。個人生活方式網(wǎng)絡(luò)化以及用戶參與各種網(wǎng)絡(luò)交互行為自愿性，個人信息登記普遍化、制度化的社會生活方式應(yīng)考慮將不明顯涉及人格尊嚴(yán)的一般個人信息劃歸個人信息保護(hù)的專門法律規(guī)制，而作為一種補(bǔ)充思路，對那些由足夠的一般個人信息在大數(shù)據(jù)環(huán)境下可以聚合為嚴(yán)格意義隱私的，應(yīng)作為“合成型隱私”處理。“自然型隱私”以人格尊嚴(yán)與倫理價(jià)值作為要件的隱私庇諱原則；以主體不同身份角色與所處境遇確立隱私外延差異原則；以社會對涉私的違德行為可容忍度為原則。“合成型隱私”涉及個人信息控制權(quán)，基于追究非法泄露個人信息的行為主體的法律責(zé)任事實(shí)上的困難，應(yīng)將責(zé)任追究置于非法使用他人信息的主體，這方面的立法精神在相關(guān)的刑事司法解釋中已有明確的體現(xiàn)。

三、從理性釋法角度探討網(wǎng)絡(luò)謠言的追責(zé)

新媒體運(yùn)用的高度社會化、生活化，使得網(wǎng)絡(luò)謠言尤其是危機(jī)事件中的謠言的擴(kuò)散和治理，成為異常突出的社會公共問題和法律問題。網(wǎng)絡(luò)謠言的治理問題成為本次研討會學(xué)者們深入探討的重點(diǎn)之一。

網(wǎng)絡(luò)謠言治理作為一個法律問題，涉及法律責(zé)任的定性與追究機(jī)制。安徽大學(xué)新聞學(xué)院副教授崔明伍認(rèn)為，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)謠言治理存在“立法過于原則”“執(zhí)法過于草率”等諸多不完善之處，雖然治理網(wǎng)絡(luò)謠言的法律并不缺乏，如《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》及《刑法》相關(guān)條款設(shè)置了刑事責(zé)任，《治安管理處罰法》的條款“散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序”規(guī)定了行政處罰責(zé)任，另有《網(wǎng)絡(luò)安全法》相關(guān)條款亦設(shè)置了刑事責(zé)任、行政責(zé)任，但執(zhí)法實(shí)踐中事實(shí)認(rèn)定不清、法律適用不當(dāng)?shù)那闆r時(shí)有發(fā)生。他提出在處置謠言案件中，行政處罰應(yīng)遵循“比例原則”，刑事處罰應(yīng)遵循“謙抑原則”，民事訴訟應(yīng)遵循“意思自治原則”。南京大學(xué)新聞傳播學(xué)院教授白凈則具體從行政處罰的角度對65個治安處罰案件進(jìn)行了分析，主張對造謠行為的懲處主要看造謠行為的主觀故意以及導(dǎo)致的后果的嚴(yán)重程度。如果情節(jié)輕微，則適用《治安管理處罰條例》，情節(jié)嚴(yán)重則適用《刑法》，如果僅僅是基于一定事實(shí)的意見表達(dá)，且沒有造成嚴(yán)重后果，應(yīng)被視作行使憲法權(quán)利，合法表達(dá)意見，不應(yīng)動用刑法或行政處罰來制裁。

網(wǎng)絡(luò)謠言治理作為一個社會公共問題，成為政府管理的重點(diǎn)，也是對政府執(zhí)政能力的檢視。山東大學(xué)威海分校文化傳播學(xué)院副教授張文祥從政府主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)管理體制的角度提出，《網(wǎng)絡(luò)安全法》要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對公權(quán)力制定信息內(nèi)容承擔(dān)“消除”“阻斷傳播”“報(bào)告”等義務(wù)，但是將判斷謠言的權(quán)力交與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要法律的明確授權(quán)。行政機(jī)關(guān)委托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者代為行使網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容管理義務(wù)的，也應(yīng)有法律明確行政委托或行政合同法律關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)政府部門和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)利義務(wù)的明確化，避免網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利落入不受法律保護(hù)的空當(dāng)，并厘清網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的信息內(nèi)容監(jiān)管角色及其權(quán)力邊界，防范私權(quán)力成為網(wǎng)絡(luò)言論自由和通信自由的殺手。大連理工大學(xué)新聞傳播系教師雷麗莉基于協(xié)同治理的視角對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容進(jìn)行分類，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)謠言一般歸于侵害的對象不特定，侵害后果可以通過事后辟謠、更正、澄清化解，因而可以從受眾角度入手，尋求一種反向治理的路徑，通過發(fā)揮“知識”這一治理資源在互聯(lián)網(wǎng)治理中的作用，提高信息接觸者的網(wǎng)絡(luò)素養(yǎng)，使得有害信息難以達(dá)成其目的，進(jìn)而遏制其傳播。

從字面意義上理解，人們約定俗成地對謠言采取否定的態(tài)度，而謠言作為個體認(rèn)識與應(yīng)對外在客觀世界的產(chǎn)物，也承載著特定的價(jià)值，是對特定困境中應(yīng)當(dāng)獲得某些信息而未獲得的不滿足的一種反映。研討中，有學(xué)者專門就危機(jī)事件中謠言的行政責(zé)任追究以管控主體及時(shí)公開信息為要件提出理性設(shè)置法律責(zé)任，認(rèn)為謠言治理應(yīng)以行政處罰為主，責(zé)任施加應(yīng)以官方渠道信息公開是否及時(shí)、透明為先置條件。如果謠言系信息不透明、主觀推測不乏合理性基礎(chǔ)，又無實(shí)質(zhì)性的不利后果，則不必追責(zé)。刑事責(zé)任追究只能作為謠言治理的補(bǔ)充手段，追責(zé)要件必須滿足謠言后果對危機(jī)處置措施的有效性產(chǎn)生可以識別的消極影響，且該后果性質(zhì)的判斷應(yīng)符合社會多數(shù)人的標(biāo)準(zhǔn)。擬定謠言甄別與責(zé)任承擔(dān)的“結(jié)果論”判別標(biāo)準(zhǔn)等，并強(qiáng)化“程序正義”的執(zhí)法司法實(shí)踐。